Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 146/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00429/2012

SENTENCIA nº 429/12

ROLLO: 146/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 635/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Eva , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, asistido por el Letrado DON LUIS NOGUEIRO ARIAS, y como parte apelada, DON Juan Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistido por la Letrada DOÑA BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil doce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro la Disolución del matrimonio contraído entre Doña Eva y Don Juan Pedro por concurrir causa legal de divorcio con todos los efectos legales a tal pronunciamiento.- Se Acuerdas las siguientes Medidas Definitivas: 1)- La guarda y custodia de del hijo común, Baltasar , nacido el NUM000 -2002, se atribuye a la madre, al existir conformidad en esta medida, por parte de los progenitores, sin oponerse el Ministerio Fiscal, y resultar la más idónea para la defensa del superior interés del niño.- 2) - Se establece el ejercicio compartido o conjunto de la Patria Postestad por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código civil .- a tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.- Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.- Por el contrario, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.- Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, Prohibiéndose Que Se Utilice a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.- Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.- 3) - Se establece el siguiente régimen de Estancias y Comunicaciones paterno-filiales, a tenor del acuerdo alcanzado por los progenitores: - Fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.- Días intersemanales: Lunes y Jueves desde las 17:00 a 20:00 horas.- itad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, comprendiendo dichos periodos desde las 10:00 horas del día siguiente al que le den vacaciones al niño en el centro escolar hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación o comienzo del curso. Eligiendo -en caso de desacuerdo- el padre los años impares y la madre, los pares. Preavisando, como mínimo, con un mes de antelación.- En todo caso, la recogida de reintegro del menor se realizará en el domicilio materno.- Durante los periodos vacaciones se interrumpe el régimen ordinario de visitas (fines de semana y días intersemanales) reanudándose al finalizar aquéllos, comenzando el progenitor que no tuviese consigo a niño en el último periodo.- Ambos progenitores facilitarán y favorecerán las comunicación telefónica o por cualquier otro medio del niño con el progenitor en cuya compañía no se encuentre.- en El Cumplimiento De Las Visitas se tendrá en cuenta la imposibilidad de su realización por motivos laborales de progenitor no custodio, bien por estar de maniobras varios días o destinado fuera de esta Comunidad, debiendo explicarle al niño los motivos por lo que durante ese tiempo no podrá estar en compañía de aquél.- 4) - Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, piso NUM001 NUM002 del inmueble número NUM003 de la CALLE000 de esta localidad (propiedad del demandante), así como el mobiliario y ajuar doméstico al niño y a la progenitora.- 5) - se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 180 euros mensuales. Y, en el supuesto de incrementarse su salario por ser destinado fuera de esta Comunidad o al extranjero el 20% de sus ingresos mensuales netos, como se recoge en el Fundamento Segundo de esta resolución.- La cantidad fijada se abonará, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora.- Dicha cantidad, se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. La primera actuación se realizará el uno de enero de 2013.- 6) Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guardan relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios o procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gastos es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).- Criterio a seguir, salvo en el caso de que se haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en ese caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.- 7) El pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como las demás cargas que gravan la propiedad de la misma, préstamos y deudas gananciales se ajustará lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.- Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante Doña Eva contra la Sentencia de fecha 24 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 635/2011 que viene a acordar, en lo que aquí interesa, como una de las medidas derivas del divorcio del matrimonio formado por Don Juan Pedro y Doña Eva , el establecimiento de una pensión alimenticia a pagar por Don Juan Pedro a favor de su hijo menor Baltasar en la cantidad de 180 euros mensuales. Sostiene la apelante en su recurso que dicha cifra es insuficiente y no se corresponde ni con lo acordado previamente en el Auto de Medidas Provisionales por este concepto (200 euros mensuales) ni con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el juicio que elevó el importe de su pretensión a los 250 euros mensuales, siendo esta última cantidad la que la apelante estima mas acorde con las circunstancias económicas del alimentante.

SEGUNDO.- La situación económica del padre Don Juan Pedro aparece expuesta en la Sentencia recurrida al señalar que es militar de profesión con destino en el cuartel "Cabo Noval", sito en Noreña (Asturias), percibiendo por su trabajo una retribución cifrada en 1.057 euros netos mensuales, que junto a las dos pagas extraordinarias anuales por importe cada una de ellas de 900 euros, elevan la media mensual de de ingresos netos a los 1.215 euros. Consta asimismo que la vivienda conyugal es de la titularidad privativa del Sr. Juan Pedro , quien sufraga una cuota de 300 euros mensuales por la carga hipotecaria que pesa sobre la finca, estando pagando al mismo tiempo una cantidad mensual de 178 euros mensuales que se corresponde con la mitad de la cuota de un préstamo personal solicitado por ambos cónyuges constante matrimonio, a todo lo cual añade el esposo la necesidad de abonar el importe del alquiler y suministros de otra vivienda dado que el uso y disfrute de la que fue conyugal está atribuida al niño y a la madre.

Descrita así sus condiciones económicas, habremos de precisar primeramente que no podrá tenerse en cuenta como circunstancia relevante a los fines que nos ocupan el hecho de que el Sr. Juan Pedro se encuentre amortizando la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda de su propiedad, pues ello no es sino una carga inherente al correlativo incremento de su patrimonio personal, como tampoco puede serlo el préstamo personal que también está sufragando dado que es criterio reiterado de esta Sala el que señala que los endeudamientos voluntarios del alimentante en ningún caso podrán perjudicar a la obligación legal de alimentos establecida a favor de sus hijos. Llegados a este punto, y aún cuando sí debe reconocérsele al Sr. Juan Pedro la necesidad de alquilar otra vivienda, con los gastos que ello conlleva -pues razones de elemental autonomía en su vida privada conducen a que no pueda exigírsele que conviva en el domicilio de su madre, como pretende la esposa en su escrito de recurso- encontramos que la cantidad de 180 euros mensuales fijada en la primera instancia por el concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo Baltasar , de diez años de edad en la actualidad, y cuyas necesidades no pasan de ser las ordinarias de las propias de un niño, resultan inadecuadas en relación con las posibilidades económicas del demandado, motivo por el que procede incrementar dicha cuantía hasta los 250 euros mensuales, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, debiendo por tanto estimarse el recurso en tales términos sin que haya lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Eva contra la Sentencia de fecha 24 no viembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 635/2011, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de elevar la cantidad en concepto de pensión de alimentos a la de 250 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.