Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 777/2011 de 25 de Junio de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 20 min
Orden: Civil
Fecha: 25 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: JIMENEZ DE PARGA GASTON, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 429/2012
Núm. Cendoj: 08019370122012100398
Encabezamiento
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 777/2011-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 805/2010
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 805/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dª. Belen , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT AYUSO SANCHÍS, contra D. Marcial , representado por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigido por el letrado D. ALEXANDRE MATHEU SERRANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
1.- Se atribuye la guarda y custodia, de los hijos menores, a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.
2.- El uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , NUM000 se atribuye a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir. Asimismo cada uno de los progenitores podrá tener el uso de la segunda residencia en Urtx (La Cerdanya) en los períodos vacacionales y fines de semana en los que le corresponde estar con los menores.
3.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo y en su defecto podrá visitar a los hijos y estar en su compañía, los fines de semana alternos, el viernes desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar prorrogándose los festivos escolares y puentes en que los reintegrará al domicilio materno. Un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el martes desde la salida del colegio hasta el día siguiente y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa, correspondiendo las primeras mitades en los años pares a la madre y en los impares al padre, y aquel que no le corresponda la primera mitad tendrá a los hijos el día 26 de diciembre y al que no le corresponda la segunda mitad tendrá la tarde de reyes. Las vacaciones de semana santa serán por mitades y corresponderán la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares. En las vacaciones de verano cada progenitor tendrá a los hijos por quincenas en los meses de julio y agosto correspondiendo las primeras quincenas a la madre en los años pares y al padre en los impares y en resto de período de vacaciones regirá el régimen de visitas ordinario.
4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para los hijos la suma de 5600 euros mensuales para los hijos menores en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitades.
5.- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa
6.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.".
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.
Fundamentos
SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
La accionante Doña Belen solicita en la formulación de su recurso: el incremento de la pensión de alimentos en favor de los siete hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 6.300 euros mensuales, con abono por parte del mismo del 75% de los gastos extraordinarios de los menores, mientras que la madre atenderá el 25% de los mismos; la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, y a cargo de la contraparte, de 1.500 euros mensuales, con las actualizaciones derivadas del índice de precios al consumo de Cataluña, tanto en cuanto a las pensiones de alimentos como a la compensatoria por desequilibrio económico.
El demandado D. Marcial postula en su recurso de apelación la ampliación del régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en la extensión indicada en la fase expositiva del proceso y nuevamente en sede de la presente alzada procedimental, y; la fijación de las pensiones de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, en la suma de 1.750 euros mensuales, a tenor de las necesidades de los menores y de la capacidad económica del obligado.
Las partes apeladas se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación de la adversa y el Ministerio Fiscal ha postulado la plena conformación de la sentencia de primera instancia.
El régimen de visitas, comunicación y compañía señalado en la sentencia para regular las relaciones de los menores con su progenitor, es suficientemente amplio para lograr una adecuada relación afectiva entre los mismos, evitándose así la desfiguración de la figura paterna, tras el cese de la convivencia conyugal.
Abarca fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el lunes a la entrada en el mismo, además de regular los festivos escolares y puentes. También se ha establecido un día intersemanal, y en concreto el martes, desde la salida del colegio hasta su entrada al día siguiente y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.
La ampliación del régimen de visitas solicitada por el demandado en su recurso de apelación, reproduciendo la pretensión de la fase expositiva del proceso, consistente en todos los lunes, miércoles y viernes recogiéndolos en el domicilio materno a las 8,15 horas para acompañarlos al centro escolar, es innecesaria y puede causar un quebranto de la rutina diaria de la madre y de los menores, pues los mismos pueden tener un horario de entrada al colegio distinto, sobretodo ALBERT y NURIA, que en la actualidad ya tienen 17 y 16 años de edad.
La amplia comunicación paterno-filial establecida en la sentencia apelada, garantiza suficientemente la relación de los menores con el progenitor no custodio, sin que apreciemos la necesidad, en interés de los hijos del matrimonio, de acceder a la pretensión del recurrente, que constituiría una fuente de conflictos que es preciso evitarse.
La aplicación de tal precepto excluye de las necesidades de alimentación las derivadas de los dispendios relativos a la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, IBI, seguros del inmueble, mutua médica, y otros de igual naturaleza indicados en la demanda iniciadora del proceso, para el cálculo de las necesidades alimenticias de los menores, pues están fuera del ámbito del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña.
Las actividades señaladas en la demanda por Club La Llar, Club Padua, Club La Salle, e inglés, han de enmarcarse en la naturaleza de gastos extraescolares, y los fármacos en el de gastos de carácter extraordinario.
La asistenta del hogar y las cuotas de la Seguridad Social de la misma, no han de ser soportadas exclusivamente por el demandado, como postula la demandante, pues la madre presta su actividad de médico por días determinados, con tiempo suficiente para contribuir en las actividades del cuidado y atención de sus hijos y de la casa familiar, como una forma de atender también de manera mancomunada las necesidades de los mismos, además del salario profesional que percibe, y a tenor de lo preceptuado en el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.
Los hijos además tienen cubierta la necesidad alimenticia de habitación, por el uso concedido a la esposa del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, por ostentar la guarda y custodia de los mismo, lo que constituye un aspecto económico de indudable trascendencia.
Los ingresos del demandado si bien son superiores a los 4.101 euros mensuales, que reflejan su declaración fiscal, al obtener mayores emolumentos derivados de su participación en el holding empresarial de COAT IBERIA, S.L., que tuvo un beneficio en el año 2008 de 982.157 euros y pérdidas en el 2009 de 1.687.000 euros, si bien las reservas sociales en el ejercicio de 2009 ascendieron a 3.000.000 de euros.
La realidad es que el demandado ha atendido con sus ingresos los gastos familiares, en cuantía de 6.000 euros mensuales, durante la convivencia conyugal, lo que determina, tras la apreciación de las necesidades de los menores relatadas en la demanda, con las objeciones indicadas en la presente resolución, que consideramos aquilatada la suma señalada en la sentencia de primera instancia, en concepto de pensión de alimentos de los hijos, del orden de 5.600 euros mensuales, a tenor de la capacidad económica de la demandante, que obtuvo ingresos de 1.475 euros mensuales, en base al certificado de retención aportado al proceso, y del progenitor que sobrepasa con creces los 4.101 euros mensuales que reflejan sus declaraciones fiscales.
La pensión de alimentos de la sentencia de separación, en favor de los hijos, se atempera a las prescripciones de los artículo 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña, y ha de ser en consecuencia confirmada, con desestimación de la pretensión de su aumento postulado por la accionante o de su disminución, como insta el demandado, ambos en sede de la presente alzada procedimental. Las actualizaciones de las mismas serán anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.
Sí que precisarán del mutuo consenso el desarrollo de las actividades extraescolares de los menores, y en este sentido se complementar la sentencia apelada, al tratarse de materia afectante al orden o interés público, no sujeta al principio dispositivo propio del proceso civil. La participación de tales gastos se hará en el mismo porcentaje que los gastos extraordinarios .
No se trata de entender, como aduce el esposo, que por la adquisición de tales inmuebles ya ha sido compensada económicamente, pues no se trata la pretensión ejercitada de una compensación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en donde ha de examinarse la existencia o no de un desequilibrio patrimonial, sino del instituto jurídico de la pensión por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña.
La valoración de las pruebas practicadas, entre las que se encuentra la de presunciones, determina que frente a unos ingresos de la demandante del orden de 1.475 euros mensuales, el demandado obtiene ingresos muy superiores a 6000 euros mensuales, en el desarrollo de su actividad empresarial, como lo demuestra el hecho de que atendía tal cantidad mensual en el momento de la convivencia conyugal en concepto de gastos de la familia.
La diferencia de ingresos es pues sustancial, y la pérdida de los obtenidos por el esposo, por consecuencia de la separación supone una desmejora de la situación económica de la esposa, respecto a la que tenía durante la convivencia marital, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña.
La cuantificación de la prestación ha de constituirse teniéndose en cuenta la duración del matrimonio contraído el 8 de julio de 1999, la edad y estado de salud de los cónyuges y su capacidad económica, si bien ha de considerarse que el obligado ha de atender la importante pensión de alimentos en favor de sus hijos, la necesidad de ocupar otra vivienda en la que residir y sus propias necesidades vitales y que la beneficiaria de la pensión, tiene la profesión de doctora en medicina, trabaja en días concretos o determinados, siendo posible incrementar su jornada laboral, dado la edad actual de sus hijos, con el aumento de sus percepciones salariales.
En base a tales consideraciones concedemos, desde la sentencia de segunda instancia, una pensión compensatoria en favor de la esposa, y a cargo de su consorte, de 400 euros mensuales, por plazo de cinco años desde la fecha del dictado de la presente resolución, tiempo que se considera suficiente para consolidar su situación profesional, dado su edad actual de 45 años y su capacidad profesional reconocida.
La demandante señalará una cuenta corriente en la que ingresar la pensión compensatoria, la cual será atendida dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.
La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación y el complemento o integración de la sentencia por los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares, efectuada por la presente resolución, se considera causa bastante para no imponer al apelante, expresamente, las costas procesales de su recurso, examinados y cumplimentados como han sido los artículo 394.1 y 398.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de Doña Belen , y con desestimación del recurso de apelación formulado por el Procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO, en nombre y representación de D. Marcial , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 14 de abril de 2011 , en proceso contencioso de divorcio, número 805/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer una contribución del 60% a cargo del demandado y del 40% de la accionante, para atender los gastos extraordinarios y los extraescolares de los menores, ya definidos en esta nuestra resolución, sin necesidad del consentimiento previo de las partes en los primeros, pero sí la notificación acompañando la prescripción médica y facturación del coste y con consentimiento mutuo en los de caracter extraordinario.
Se constituye, desde la fecha de esta nuestra sentencia, una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la demandante y a cargo del demandado, de 400 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la beneficiaria de la prestación, siendo actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña, así como la de caracter alimenticio en favor de los hijos.
En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.