Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 286/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00429/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 286/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de junio del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 79/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Apolonia , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Monerri Pedreño (ante el Juzgado) y Díaz Vicente (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, y como demandado y ahora también apelante D. Alfredo , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Lozano Segado (ante el Juzgado) y Ania Martínez (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Barberá, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de septiembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. Eulalia Monerri Pedreño en representación de Apolonia contra Alfredo representado por el Procurador D. Vicente Lozano Segado, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por x (sic) y Alfredo y las siguientes medidas definitivas en relación con la hija menor habida de su relación matrimonial y llamada Rosario : 1º.- La guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio se atribuye a la madre Apolonia , sin perjuicio de que la patria potestad sobre la menor sea atribuida a ambos progenitores. 2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en PLAZA000 número NUM000 - NUM001 NUM002 a Apolonia y a su hija Rosario y por su condición de progenitor custodio. 3º.- Se fija el siguiente régimen de visitas y estancias del padre con su hija menor Rosario : El padre podrá estar con su hija dos tardes en semana desde las 18.00 hasta las 20,30 horas, martes y jueves y una mañana desde las 10.00 hasta las 13,00 horas del Sábado o Domingo de forma rotativa, de tal manera que el padre estará con la menor los sábados por la mañana una semana y el domingo de la siguiente y así sucesivamente. Transcurridos seis meses, dicho régimen se ampliará a fines de semana alternos desde las 20 horas del Viernes a las 20 horas del Domingo. Transcurrido un año, esto es a partir del año 2013, las vacaciones escolares y puentes de la menor se distribuirán por mitad, siempre y cuando por el equipo psico-social adscrito a este Juzgado, se estime conveniente dado el periodo de adaptación de la menor con su progenitor durante el periodo anterior. La recogida y entrega de la menor se llevará a efecto por cualquier familiar que éste designe o en su defecto por parte de la madre, en el domicilio de la progenitora, mientras subsista la orden de alejamiento y el régimen de visitas durante los seis primeros meses se realizará siempre en presencia de una persona de confianza de la madre, teniendo en consideración la larga ausencia con respecto al progenitor no custodio, salvo que dado el grado de integración de la menor con su padre la madre renuncie a ello. 4º.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para su citada hija la suma de 180 euros mensuales. Dichas cantidades serán abonadas por el esposo por anticipado entre los días 1 y 5 de cada mes mediante ingreso a la esposa en la cuenta corriente NUM003 de la que es titular y a partir de Enero de 2012 y mientras tanto como lo venía haciendo el demandado mediante giros a la persona que tiene la guarda de la menor en Perú, prestación que será objeto de revisión anual y con efecto desde el primero de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que para cada año elabora el INE u otro organismo oficial que, en su caso, lo sustituya. El pago de la pensión establecida comenzará a abonarse el mes en curso siguiente a la fecha de esta sentencia, con independencia de la fecha en que devengue firme la resolución judicial. 5º.- Siendo el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes no ha lugar a su disolución, debiendo estarse a lo acordado en la escritura de capitulaciones matrimoniales y ello sin perjuicio de que el vehículo que administrativamente figura a nombre de la esposa y que tiene reserva de dominio, a favor de un tercero, se deberá estar a lo pactado con dicho tercero para el cambio de titularidad. 6º.- Costas. Dada la naturaleza del presente proceso, y la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Por auto de fecha 10 de octubre de 2011 (reiterado posteriormente por otro de 31 de enero de 2012) se rectificó el segundo apellido de la hija menor de edad que no es Rosario , como se hacía constar en la sentencia, sino Constanza , y se rechazó completar la sentencia con un pronunciamiento específico sobre quién debe abonar el viaje del traslado de la hija desde Perú a España y si debe ir acompañada o no por un familiar.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Alfredo , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, a la vez que también plantea en otro escrito la impugnación de la sentencia, denunciando incongruencia, solicitando que se pronuncie sobre el tema del viaje de la menor.

A este recurso se ha opuesto el demandado inicial.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 286/12 de Rollo. Tras personarse las partes, se procedió a nombrarles Procuradores del turno de oficio a ambas y se dio traslado a la contraria de los documentos presentados por el Sr. Alfredo al oponerse a la impugnación planteada de contrario, sin que hiciera alegaciones. Por providencia del día 8 de junio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Apolonia plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Alfredo , solicitando también las adopción de determinadas medidas definitivas, entre ellas que se le atribuya a ella en exclusiva la patria potestad y se fije un régimen tutelado de visitas y comunicaciones entre padre e hija menor, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales.

Contesta el demandado mostrando su conformidad con el divorcio y con la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija y el uso por ellas del domicilio familiar, pero pidiendo que la menor sea devuelta a España, pues está residiendo en Perú con los abuelos maternos, que se atribuya conjuntamente a ambos progenitores la patria potestad y la custodia a la madre, un régimen de estancias y comunicaciones del padre y la hija normalizado una vez superado el periodo de adaptación y que la pensión de alimentos se fije en 160 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, se reconoce a ambos progenitores la titularidad conjunta de la patria potestad, partiendo de que la menor debe haber sido reintegrada a España a lo sumo el 20 de enero de 2012, atribuye la custodia a la madre, así como el uso de la vivienda familiar a la hija y madre, fija un régimen de visitas progresivo, con visitas entre semana y días alternos de sábados y domingos sin pernocta, durante seis meses, otro periodo igual con fines de semana alternos y un régimen normalizado a partir de ese momento, pero condicionado a informe favorable del equipo psico-social del Juzgado. Como importe de la pensión de alimentos a cargo del padre señala la cantidad de 180 € al mes y los gastos extraordinarios por mitad.

La madre solicita que se salve la omisión apreciada, al no pronunciarse la sentencia sobre quién ha de abonar el importe del avión de regreso de la hija (de Perú a España) y si la misma debe viajar sola o en compañía de un familiar, y por auto del Juzgado se rechaza tal pretensión alegando que se ha desestimado tácitamente.

Recurre en apelación la sentencia el Sr. Alfredo , discrepando de dos de sus pronunciamientos: la duración de los periodos de adaptación de la menor a las estancias con el padre, que considera excesiva, y el importe de la pensión económica, que entiende desproporcionado, dados sus actuales ingresos.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que, en un escrito, se opone al mismo y, en otro, impugna la sentencia tachándola de incongruente, al no haberse pronunciado sobre si la hija ha de viajar sola de Perú a España y quién ha de abonar el importe del billete.

El Sr. Alfredo , ahora como apelado, se opone al recurso planteado por la madre y pone de relieve que la cuestión que plantea este recurso sí ha sido contestada por auto de aclaración y complemento de 10 de octubre de 2011, aparte de que la solución adoptada es la correcta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos, defendiendo el acierto de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Dª. Apolonia

Ante el recurso planteado de contrario, Sra. Apolonia impugna la sentencia y lo hace denunciando incongruencia omisiva , por no haberse pronunciado sobre una cuestión concreta: quién debía abonar el importe del viaje de la menor desde Perú a España (si el padre como ella y el Ministerio Fiscal habían pedido o a medias entre los progenitores) y si la niña debía venir acompañada por un familiar o era suficiente el control por el personal de la compañía aérea.

Sorprende que el recurso se plantee en tales términos (incongruencia omisiva), pues la propia Sr. Apolonia presentó escrito pidiendo que se completara la sentencia en esos extremos (folios 236-237) y el Juzgado dictó auto de 10 de octubre de 2011 (folios 244-246) contestando a tales cuestiones, afirmando que esas cuestiones solicitadas por la madre (pago del viaje a expensas solo del padre y necesidad de que la menor viniera acompañada de un familiar) habían sido denegados tácitamente.

La consecuencia de tal pronunciamiento es que el viaje, como gasto extraordinario que es, se ha de pagar por mitad entre ambos progenitores, y que la menor no precisa de un familiar para viajar, siendo suficiente la atención del personal de vuelo que presta servicios específicos de acompañamiento de menores.

Pero es que la propia parte que ahora recurre, cuando el Juzgado erróneamente dicta un nuevo auto completando y aclarando la sentencia el 31 de enero de 2012 (folios 288-290), visto que lo hace en un sentido que puede serle menos favorable que el anterior, señala que es innecesario porque ya lo había resuelto con anterioridad (folios 298-300), con lo que viene a reconocer que no existe incongruencia en la sentencia que se apela, porque el auto primero la complementa en tal sentido.

El recurso no cuestiona el acierto de esos pronunciamientos, sino que denuncia la falta de respuesta, por lo que, no siendo cierto que concurra incongruencia omisiva, debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de apelación de D. Alfredo

Dos son los motivos que plantea este recurrente: los periodos de adaptación de la menor y su padre en el régimen de estancias y comunicaciones , junto a la necesidad de la presencia de un tercero, y el importe de la pensión de alimentos.

Considera el padre que es excesivo el periodo de seis meses para que pueda tener consigo a su hija los fines de semana y otros seis meses para que pueda tenerla durante las vacaciones, señalando que la madre y él están en la misma situación (no han convivido con la hija en los últimos años), siendo también innecesaria la presencia de un tercero, de la confianza de la madre, durante los seis primeros meses de comunicaciones, dado que en la actualidad él carece de patologías o problemas que puedan justificar tal restricción.

Es cierto que la hija ha estado conviviendo con los abuelos maternos en Perú durante los últimos años, pero el propio padre reconoce las dificultades que ha tenido para contactar con ella, aparte de reconocer que la madre disfrutaba de un contacto diario con la menor, por lo que la situación de ambos no es la misma. No se trata ahora de determinar la responsabilidad por tal situación, sino de contemplar las medidas que deben acordarse en interés y para la protección de la menor, lo que es preferente respecto a los intereses de los padres, y el Juzgado, con prudente criterio, ha fijado unos periodos de tiempo razonables, aunque es evidente que, prevista la intervención del gabinete psico-social del propio Juzgado, serán los informes del mismo los que permitirán adaptar dichos plazos a lo más beneficioso para la menor.

En cuanto a la pensión de alimentos de 180 € al mes, solicita el padre que se reduzca a 160, atendiendo a sus actuales ingresos (prestación por desempleo de 426 € mensuales).

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Como señala la sentencia de esta misma Sala de 31 de mayo de 2012 "la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y... la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligatoriedad de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la capacidad económica del obligado a prestarla, pues no se puede equiparar a otras obligaciones que tenga cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a las restantes".

Por ello, habiéndose fijado por la sentencia el importe de 180 €, atendiendo a la edad de la menor, siete años, y a sus necesidades básicas (que no sólo incluyen alimentos en sentido estricto, sino educación, salud, habitación y vestidos), así como a que el nivel de vida en España es más caro que donde antes residía, debe concluirse que estamos ante una cantidad que se encuadra en lo que se viene denominando mínimo vital. No tiene trascendencia alguna la actual situación de desempleo del padre, que él mismo reconoce como transitoria por estar formándose y buscando empleo. Además, el nivel de los gastos del mismo (alquiler 400 €, pago préstamos coche, nueva relación y nueva hija) evidencia una capacidad económica suficiente para atender la pensión establecida y que no justifica la pretensión de que se le rebajen en 20 € al mes los ya escasos alimentos para su hija.

CUARTO.- De las costas

Al desestimarse ambos recursos, aunque en principio procedería la condena en costas a cada uno de los recurrentes ( art. 398.1 LEC ), entiende la Sala que, dada la equiparación de planteamientos, deben compensarse la costas y no hacer pronunciamiento expreso de condena.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Alfredo y por Dª. Apolonia , ante esta Audiencia respectivamente representados por las Procuradoras Sras. Ania Martínez y Díaz Vicente, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 79/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y estimando la oposición a los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.