Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 213/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000213/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 429

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001351/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA (ANT. MIXTO 7), entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Dª Maite , representado por el/la Procurador/a D/Dª ALBERTO DOCON CASTAÑO, y de otra como demandado/s - apelado/s PROMOCIONES COSIQUE SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO GALAN MARTIN y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA (ANT. MIXTO 7), con fecha veintiseís de diciembre de dos mil once, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Maite contra Promociones Cosique, S.L., debo absolver y absuelvo a la misma de todos los pedimentos dirigidos en su contra con todos los pronunciamientos favorables e imposición de las costas causadas a la parte actora"..

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dieciocho de julio de dos mil doce, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada en relación al incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo convenido, por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que condene a la demandada a indemnizarle en 12.000 € por los perjuicios patrimoniales y morales sufridos.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, Sra. Maite , ejercita una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el retraso sufrido en la entrega de la vivienda, trastero y plaza de aparcamiento sitos en Gandía, AVENIDA000 número NUM000 y NUM001 , que fue objeto de contrato de compraventa formalizado el 29 octubre 2004; alega, tras señalar el precio global de la compraventa en 150.261 ,99 €, que entregó a la firma del contrato 3000 €, que para el pago de 33.062,88 € libro 24 pagarés con vencimiento mensual por importe cada uno de 1377,62 €, el primer vencimiento con fecha 5 diciembre 2004 y el último con fecha 5 julio 2006, que la fecha prevista para la entrega de la vivienda era diciembre de 2006; que para hacer frente al pago de los pagarés librados solicitó un préstamo a Bancaja, formalizando una póliza de crédito, con un límite de 15.000 € y vencimiento a 20 abril 2006, y que debido al retraso en la entrega de la vivienda se tuvo que renovar dicha póliza ampliándose en 8000 € más, hasta los 23.000 €, en fecha 17 octubre 2007, venciendo dicha renovación el 17 octubre 2008; en fecha 3 marzo 2008 la demandada no había puesto a disposición de la compradora la vivienda, razón por la que le requiere por conducto notarial para qué proceda a la entrega de las viviendas junto con la documentación necesaria para la efectiva posesión; a este requerimiento contestó la demandada por medio de telegrama por el que convocaba a la demandante en fecha 2 abril 2008 en la notaría de don José Vicente Roig Dalmau de Gandía para formalizar la escritura pública de compraventa; la escritura se formalizó el 29 mayo 2008; termina suplicando se dicte sentencia que condene a la demandada a indemnizarle en el importe de 12.000 euros; b) La demandada se opuso a la demanda y planteó, en primer lugar, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en el suplico; en segundo lugar, falta de relación causal entre el préstamo solicitado por la demandante y el pago del importe de 33.062,88 € mediante 24 pagares con ultimo vencimiento en julio de 2006; en tercer lugar, la falta de correspondencia entre los titulares de las pólizas al figurar personas ajenas al procedimiento como titulares de las operaciones crediticias, en concreto doña Zulima en la póliza de 20 abril 2006 y don Jose Pedro en la póliza de renovación de 17 octubre 2007, en cuarto lugar, la obra concluyó el 22 febrero 2007, sólo dos meses después de la fecha prevista en el contrato, pudiendo resolver la demandante del contrato de conformidad con la cláusula decimoprimera, que la demandante ha incumplido el pago de parte del precio de la vivienda, en concreto el importe inicial de 18.354,03 € para cuyo pago se libraron tres letras de cambio a vencimiento 30 septiembre 2008 que resultaron impagadas por lo que se firmó un documento de sustitución de las letras en fecha 26 noviembre 2008, librando dos nuevas por importe de 10.045,10 € y 10.157,86 € con vencimientos el día 10 marzo 2009 que también resultaron impagadas, razón por la que fue requerida por medio de burofax e iniciando un juicio cambiario que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía en el que se ha embargado una vivienda y se dictó auto de despacho de ejecución por un principal de 29.910,40; termina suplicando se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a la demandada de la pretensión ejercitada, la demandante apela la sentencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente, tras referirse a la relación contractual constituida en fecha 29 octubre 2004 mediante la formalización de un contrato de compraventa de vivienda, reproduce la pretensión indemnizatoria de daños patrimoniales y morales en un importe de 12.000 €, desglosados en 8000 € en concepto de daño patrimonial por el aumento de capital solicitado en la póliza formalizada en fecha 17 octubre 2007 que renovó a la de 20 abril 2006, y 4000 € en concepto de daño moral sufrido por el retraso en la entrega de la vivienda al quedar acreditado que estando prevista su entrega en diciembre de 2006 se formalizó la escritura pública de compraventa en fecha 29 mayo 2008. La demandada se opone al recurso, reproduciendo parte de los argumentos de su escrito de contestación a la demanda, como es la falta de relación causal entre las pólizas formalizadas por la demandante para el pago de parte del precio y el supuesto retraso en la entrega, e inexistencia de daño moral indemnizable por cuanto la demandante pudo resolver el contrato de acuerdo con la cláusula decimoprimera y recuperar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa.

Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación este tribunal debe referirse a la solicitud de nulidad de la cláusula decimoprimera del contrato al contemplar una renuncia del comprador a cualquier otra indemnización distinta a la devolución del precio de la compraventa más el porcentaje de interés que corresponda según la legislación vigente, en el supuesto de que no se entregara la vivienda en el plazo convenido, mientras que el incumplimiento de la compradora de la obligación de otorgar la escritura pública, una vez requerida por la parte vendedora, faculta a ésta para dar por resuelto el contrato con pérdida del 50% de las cantidades pagadas hasta entonces, por falta de proporcionalidad y trato desigual, con infracción del artículo 10.bis 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que establece: " Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente en contra de las exigencias de la buena fe que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En efecto, el análisis comparado de la cláusula quinta y la cláusula decimoprimera que regulan las consecuencias económicas del incumplimiento del contrato por parte del comprador y del vendedor, ofrece un tratamiento desigual que produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y aunque en el escrito de demanda no se interesa la nulidad de la cláusula decimoprimera, no obstante, si es posible declarar su ineficacia cuando constituye un límite o impedimento al ejercicio de una acción indemnizatoria de daños y perjuicios que de aplicarla supondría la renuncia del comprador.

Sin embargo, aun admitiendo la ineficacia de la cláusula decimoprimera del contrato de compraventa, en cuanto impone una renuncia del comprador a todo tipo de indemnización distinta a la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio cuando es el vendedor el que incumple el contrato, en el presente caso la pretensión ejercitada por la actora no puede ser estimada por las siguientes razones: a) La pretensión indemnizatoria de 8000 € en concepto de daño patrimonial sufrido a consecuencia de la necesidad de solicitar un crédito de 23.000 € en fecha 17 octubre 2007 con la finalidad de cancelar la póliza de 20 abril 2006 que concedió un crédito hasta 15.000 €, no se encuentra justificada, no sólo porque el crédito se solicitó para el pago de parte del precio de la compraventa a realizar antes de la formalización de la escritura pública de compraventa, por lo que no existe una relación causal con el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda al ser previo a esta, sino también porque, como señala la demandada en su escrito de contestación, la primera y segunda pólizas se solicitan en fechas de 20 abril 2006 y 17 octubre 2007 cuando el último pagaré había vencido el 5 julio 2006, y el siguiente pago a realizar de 9015,72 € era al otorgar la escritura pública y entrega de las llaves, con independencia del importe de la subrogación del préstamo hipotecario. En definitiva, este tribunal sostiene que no cabe repercutir a la vendedora ninguna pretensión indemnizatoria sustentada en operaciones de crédito a las que haya acudido el comprador para realizar los pagos previos a la formalización de la escritura pública de compraventa; b) En cuanto a la pretensión indemnizatoria por daño moral, fijada en 4000 €, este tribunal ha sostenido que todo retraso en la entrega de la vivienda constituye un incumplimiento del contrato susceptible de generar un perjuicio a la parte compradora, previendo la indemnización el artículo 1107 del CC , pues de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 25 julio 1997 , "la falta de entrega de un inmueble produce un daño al acreedor representado por su valor en uso, que obliga al indemnizar"; c) La acción indemnizatoria tiene su fundamento en el artículo 1124 del CC que al regular la facultad de resolver las obligaciones recíprocas, establece que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, lo que permite una vez formalizada la escritura pública de compraventa reclamar el perjuicio sufrido por el retraso en la entrega. Sin embargo, la jurisprudencia que ha desarrollado el artículo establece como requisito de legitimación que sólo puede solicitarla quien ha cumplido por su parte el contrato, constituyendo una cuestión de orden fáctico, por lo que es preciso valorar las circunstancias que han concurrido en relación a la entrega de la vivienda. Se admite como hecho probado que la revisión contractual de entrega de la vivienda era en el mes de diciembre de 2006 y que la escritura de compraventa se formalizó el 29 mayo 2008, existiendo un retraso considerable en la entrega de la vivienda; también que en la escritura de compraventa se convino el pago de parte del precio mediante la aceptación de tres letras de cambio por un principal de 12.000 €, 6.000 € y 354 €, con vencimientos el 30 septiembre 2008, que resultaron impagadas, razón por la que se suscribió el documento de sustitución de letras de cambio de fecha 26 noviembre 2008 por el que se renovaban las vencidas por dos letras de cambio por importe de 10.045,10 € y 10.157,86 € con vencimiento el 10 enero 2009, que también resultaron impagadas, siendo la razón por la que se instó procedimiento cambiario en reclamación del principal de las dos letras de cambio, número 725/2009, en el que por auto de 16 junio 2009 se acordó el requerimiento de pago al deudor, por auto del 30 septiembre 2009 se acordó el embargo de bienes y por auto de 1 de diciembre de 2009 se despachó ejecución por un principal de 20.910,4 €. Atendiendo a la fecha en que se presentó la demanda 20 noviembre 2009, el procedimiento cambiario ya se había instado al existir resoluciones de naturaleza ejecutiva dirigidas contra la deudora, ahora demandante, por lo que se acredita un incumplimiento de la obligación de pago del precio que inhabilita a la actora para reclamar perjuicios derivados del retraso en la entrega pues, como ya se ha indicado, para el ejercicio de la acción derivada del artículo 1124 del CC es necesario que el que insta la acción haya cumplido las obligaciones derivadas del contrato, entre las que se incluye el pago del precio.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO- De conformidad con el artículo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso procede imponer a la apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Alberto Docón Castaño en representación de Dª. Maite contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Gandía , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil doce.