Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 593/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000593/2012 M SENTENCIA NÚM.: 429/12 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO En Valencia a tres de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO, el presente rollo de apelación número 000593/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001062/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a BANKINTER SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELISA PORTILLO ROYO, y asistida del Letrado don MANUEL MUÑOZ GARCÍA LINAN y de otra, como demandantes apelados a don Aquilino y doña Marina representados por el Procurador de los Tribunales don MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y asistidos de la Letrado doña MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA en fecha 9 de noviembre de 2011 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Marina y D. Aquilino , contra la entidad Bankinter, S.A., debo de declarar y declaro nulo el contrato suscrito por los litigantes en fecha 12 de febrero de 2008, y, en consecuencia debo de condenar y condeno a la citada parte demandada a que, firme la presente resolución abone a la parte actora o a quien legitimamente le represente la cantidad de doscientos cincuenta mil euros, (250.000 euros), que efectivamente le son adeudados, con más los intereses legales procedentes. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se declaraba nulo el contrato suscrito por los litigantes en fecha 12 de febrero de 2008, condenando a la entidad BANKINTER SA al pago a la actora de la cantidad de 250.000 ?. Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la citada entidad bancaria, demandada, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1) Incongruencia 'extra petita' entre el pronunciamiento principal de la sentencia apelada y la pretensión deducida por la demandante a través del suplico de la demanda, con infracción del artículo 218.1 LEC , ya que la sentencia ha estimado una pretensión -nulidad del contrato por vicio de error en el consentimiento- no ejercitada por la actora, ni aún de forma subsidiaria, habiéndose basado la Juzgador a quo en hechos no alegados y en un título jurídico no invocado en tanto la demandante había ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en base a lo dispuesto en el artículo 1101 C.civil , sin referencia alguna o alegación al vicio del consentimiento. 2) Error en la valoración de la prueba en relación a los incumplimientos, fundando el incumplimiento por BANKINTER en la infracción del deber de información, lealtad, diligencia y transparencia contemplado en el artículo 79 de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores , pues, pese a no ser exigible tal información, la entidad apelante había informado expresa y documentalmente a los demandantes del riesgo del emisor -Lehman Brothers- para lo cual les facilitó los ratings de solvencia de las principales agencia de calificación al momento de celebrarse el contrato. Añade que la posterior quiebra de dicha entidad emisora fue un hecho totalmente imprevisible para cualquier operador del mercado, sin que además la relación negocial obligara a la demandada a informar a los demandantes de la rebaja de los ratings de solvencia pues, dada su mera condición de depositaria, no tiene obligación alguna de informar a los clientes sobre la evolución crediticia de los emisores. 3) No concurrir incumplimiento por Bankinter del artículo 79 bis de la LMV en relación a la realización del test MiFID, en tanto la Ley 47/2007 prevé la posibilidad de que el test de conveniencia no sea de necesaria realización cuando la entidad ya cuente con información suficiente del cliente. 4) Inexistencia de relación de causalidad entre los pretendidos incumplimientos de BANKINTER y el daño sufrido por los demandantes, no habiéndose acreditado tal relación, pues no existe obligación de informar sobre el riesgo del emisor o su quiebra y haber resultado ésta última totalmente imprevisible para la demandada y para el resto de los operadores e instituciones del mercado a nivel mundial. Por otra parte, debería haberse acreditado la relación de causalidad adecuada, siendo que el resultado dañoso de la demandante no derivaría de los pretendidos incumplimientos sino del hecho de la quiebra del emisor de los bonos, circunstancia que resulta ajena a la actividad que hubiera podido desplegar la apelante. 6) Para el hipotético supuesto de que la Sala no estimara el vicio de incongruencia extra petita de que adolece la sentencia apelada, alegaba la recurrente error en la valoración de la prueba en relación con el error invalidante del consentimiento prestado por la mercantil actora al suscribir la operación de inversión en el bono estructurado de Lehman Brothers, procediendo a continuación la recurrente a explicar las razones que a su entender concurrían para no poder apreciar la existencia de tal error. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda inicial de las actuaciones, con la consiguiente imposición de las costas causadas a la parte demandante.

La representación procesal de los Sres. Aquilino y Marina solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido en los autos, manifestando su disconformidad con la alegación de vicio de incongruencia de la resolución de la instancia en la consideración de la doctrina del Tribunal Supremo viene admitiendo la posibilidad de declaración de oficio, sin necesidad de previa petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos para evitar que puedan ampararse en los fallos de los tribunales, por el silencio de las partes, hechos constitutivos de delito o simplemente torpes o ilícitos.

SEGUNDO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

Establece el artículo 218.1 de la LEC que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, añadiendo que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. En relación al principio de congruencia de las sentencias, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo que la congruencia se consigue «ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia..., del tema... incluso mediante la elección de la norma adecuada... y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi»; pues «si la regla iura novit curia autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas» ( S. de 8 de Julio de 1983 ), y que «para apreciar la misma (sic. la incongruencia) es necesario, entre otros supuestos, que se dé una evidenciada discrepancia o divergencia, entre la solicitud de la parte actora, contenida en el suplico de la demanda, creadora del pleito y la respuesta judicial, plasmada en la parte dispositiva de la resolución, es decir que concurra disensión entre lo pedido y lo concedido y por ello se produzca la no precisa adecuación con la «causa petendi» de la demanda, esencia principal de la pretensión, no procediendo así con respecto a la fundamentación jurídica ya que el principio de derecho «iura novit curia», autoriza a los Tribunales a aplicar, en la construcción jurídica de sus resoluciones, los preceptos del Ordenamiento vigente, que estimen adecuados, para la resolución de las controversias procesales» ( STS 30 de abril de 1991 ) y que, en definitiva, "el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extra petita, lo único que impone es una radical adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan, pero ni condena el da mihi factum, dabo tibi ius, ni puede prescindir del iura novit curia, según jurisprudencia tan reiterada y constante que resulta de odiosa cita, aunque pueden servir de ejemplo, por todas, las Sentencias de 10 de Mayo y 17 de Junio de 1986 » ( S. de 3 de Febrero de 1989 , 11 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990 ).

Pues bien, en el caso de autos, con arreglo a la cita legal y jurisprudencial que se ha reseñado, la sentencia dictada en la instancia incurre en el vicio de incongruencia extra petita denunciado por la parte apelante, ya que dicha resolución declara en su parte dispositiva la nulidad del contrato suscrito entre las partes litigantes en fecha 12 de febrero de 2008, condenando a la entidad bancaria demandada al pago de la cantidad que anteriormente ha sido indicado, siendo que en la demanda se ejercitaba la acción resarcitoria de daños y perjuicios a la que correspondía el tenor del suplico de dicho escrito rector en el que se solicitaba 'se declare que la parte demandada ha incumplido la obligación contractual de lealtad, transparencia y diligencia asumida en su día frente a mi mandante con ocasión de la inversión por parte de este de 250.000 euros en el denominado BONO FORTALEZA' y 'se condene a la parte demandada a resarcir los daños y perjuicios causados a mi mandante y que ascienden al valor de la inversión en el bono referenciado, 250.000 euros más los intereses legales correspondientes'; no se trata, por tanto, de supuesto en el que el Juzgador a quo haya aplicado norma jurídica distinta a los hechos alegados por la demandante sin, por ello, modificar su pretensión, supuesto éste que no seria sino expresión del principio de derecho «iura novit curia», sino de verdadera alteración de la solicitud contenida en el suplico de la demanda, con modificación de la "causa petendi", pues ésta venía referida a un eventual incumplimiento contractual de la entidad demandada y la sentencia determina como tal un error en el consentimiento prestado por la entidad demandante.

Así pues, procede acoger el primero de los motivos del recurso de apelación de la entidad demandada, sin que el vicio de que adolece la sentencia apelada pueda quedar justificado por la posibilidad de que los tribunales puedan declarar de oficio, sin petición de parte, la nulidad radical o absoluta de un contrato, como se alega por la parte apelada, por cuanto la declaración que contiene la sentencia apelada no es de nulidad radical del contrato por inexistencia de alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil si no la de anulabilidad por error en el consentimiento - que supone la concurrencia del requisito del consentimiento del art. 1261 C.C , pero viciado-, supuesto previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y que exige, dada la presunción de validez del contrato de la que se ha de partir, el ejercicio de la correspondiente acción y la acreditación por quien lo alegue de los requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de dicho vicio contractual.

TERCERO.- La presente resolución, por tanto, ha de ceñirse al examen de la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual que se alegaba por la entidad demandante en relación con el contrato de compra del 'bono estructurado FORTALEZA' suscrito en fecha 12 de febrero de 2008 (f.49) con la entidad BANKINTER, producto aquél del que la entidad demandada había facilitado previamente a la información obrante a los folios 46 y siguientes. El emisor de dicho producto, según consta en el propio contrato, era la entidad LEHMAN BROTHERS TREASURY Co. BV de la que en dicho documento se hacía constar un rating A1, A+ y AA- otorgado por las distintas agencias de calificación, siendo garante la entidad LEHMAN BROTHER HOLDING Inc. y los subyacentes de referencia para el cálculo de los cupones anuales las acciones de las entidades DEUTSCHE BANK AG e ING Groep NV, indicándose expresamente, al igual que en el documento informativo previo, el riesgo de que, en caso de producirse determinadas circunstancias, el cliente podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión, que al caso venía constituido por 250.000 ?. Como es notorio la entidad garante del producto LEHMAN BROTHERS Holdings Inc. fue declarada en quiebra el 8 de octubre de 2008, previa declaración de suspensión de pagos provisional el 19 de septiembre de 2008, alegándose por la demandante la pérdida por tal causa del capital invertido.

Pues bien, bajo la genérica alegación de incumplimiento contractual por parte de BANKINTER de las obligaciones de información, diligencia, trasparencia, lealtad y administración o gestión legal que respecto de la demandante vienen impuestas por los artículo 79 , 79 bis , y 79 sexies de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , del mercado de Valores, se imputaban a la entidad bancaria demandada los siguientes concretos incumplimientos: omisión de información clara, concreta, precisa y suficiente y entregada a tiempo al momento de ofrecer y contratar el producto litigioso (art. 79 LMV); omisión de la realización del test MiFID antes de la contratación del producto (art. 79 bis LMV); omisión de la información relevante en el curso de la inversión (art. 79 bis LMV); y, finalmente, utilización de una cuenta global o cuenta ómnibus , sin la oportuna autorización previa y escrita del cliente, de lo que resulta que se puede considerar al banco titular registral de las inversiones y no a sus clientes, teniendo como consecuencia que sea la demandada la que ostente los derechos inherentes a tal posición en el procedimiento de quiebra de LEHMAN. Llegados a este punto se hace preciso reiterar que la acción ejercitada por la entidad actora es la de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, ex artículo 1101 del Código Civil , por lo queda fuera del ámbito de tal acción y consiguiente pretensión indemnizatoria los dos primeros incumplimientos alegados -omisión de información al momento de ofrecer y contratar el producto y omisión de la realización del test MiFID- ya que los mismos necesariamente han de venir referidos a la actividad propia de la fase precontractual mientras que la acción prevista en el artículo 1101 C.Civil -y ejercitada por los demandantes- tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme al cual los contratos, desde su perfeccionamiento, obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; esto es, el incumplimiento contractual que se denuncia en la demanda ha de ser examinado desde la consideración del incumplimiento de las obligaciones que para una de las partes contratantes deriven de un contrato ya suscrito.

Descartado que los dos primeros incumplimientos contractuales alegados -información en orden a la contratación y realización del test MiFID- puedan servir de fundamento al ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios, tampoco el tercero de los incumplimientos alegados permite concluir la estimación de la acción: se indicaba al efecto que la entidad demandada había omitido la información relevante en el curso de la inversión con cita del artículo 79 bis de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores , pero según resulta de la prueba practicada en autos la entidad BANKINTER no prestó a los demandantes un servicio de asesoramiento en materia de inversión -art. 63.1 g) de la LMV- por cuanto no puede considerarse como tal las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, pues tal tipo de recomendación tienen el valor de comunicación de carácter comercial, y como se indica en la demanda, -y así resulta también de la declaración del agente de Bankiter Sr. Solaz-, la contratación del Bono Fortaleza se debió al ofrecimiento que del producto, como de otros, les hizo llegar a los demandantes el indicado Sr. Solaz al considerar éste que les podía interesar en tanto tenían capacidad económica para ello, circunstancia ésta de no asesoramiento que igualmente viene a corroborar la inexistencia de contrato alguno entre las partes litigantes en tal sentido, pues además de la orden de compra del producto (f.49) la única relación contractual entre los litigantes viene constituida por la correspondiente a la apertura de una cuenta corriente (f. 48). En relación con esta cuestión cabe reseñar que en el propio escrito de demanda, y en relación con la obligación a que se está haciendo referencia, se determina que la entidad demandada actuó como intermediario o comisionista en el mercado de valores. De este modo, las obligaciones contractuales que para BANKINTER derivan de la orden de compra del BONO FORTALEZA son las correspondientes a su condición de intermediaria y que implicaba la recepción y transmisión de orden de compra del citado producto financiero, su ejecución y el servicio auxiliar de custodia y administración por cuenta de los clientes del producto adquirido (art. 63 LMV). En cumplimiento de sus obligaciones contractuales la entidad bancaria remitió a los demandados los documentos correspondientes al extracto de cuenta de valores y activos financieros, así como los cargos por su actividad de administración y custodia de los valores, sin que ni de la normativa citada ni de la relación contractual que ha sido descrita resulte obligación para BANKINTER por la que ésta debiera haber informado a los Sres. Aquilino y Marina de 'la bajada del rating del emisor en el mes de junio de 2008'; por otra parte, y aún cuando por lo expuesto carece de incidencia alguna a los efectos de la presente resolución, ha de tenerse en cuenta que en la fecha indicada por la demandante el rating de calificación de Lehman Brothers seguía siendo alta (docs 9-11 de la contestación) por lo que tal dato tampoco, en su caso, sería suficiente justificación a los efectos de la acción ejercitada ya que la mera notificación de la leve alteración en la calificación del rating no determina per se y necesariamente que por ello se hubiera procedido a la venta, cancelación o amortización anticipada del producto financiero, tal y como se aduce en la demanda.

Un último incumplimiento se imputaba a la mercantil BANKINTER consistente en haber utilizado una cuenta global o cuenta ómnibus , sin autorización previa y escrita del cliente, a resultas de lo que se podía considerar al banco como titular registral de las inversiones y no a los clientes, lo que tendría como consecuencia que fuera la demandada la que ostentase los derechos inherentes a tal posición en el procedimiento de quiebra de LEHMAN BROTHERS. Sin embargo tal alegación igualmente ha de ser desestimada: según resulta del documento emitido por BANCO EUROCLEAR SA/NV, la entidad Bankinter tiene tres cuentas diferentes, siendo una de ellas la 97725 BANKINTER/CLIENTE ACC, MADRID, constando igualmente acreditado que en dicha cuenta de cliente están incluidas las posiciones del Bono Fortaleza de los Sres. Aquilino y Marina (doc. 19 y 20 de contestación a la demanda), - sistema de registro al que se refiere el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero-, sin que de tal circunstancia resulte infracción convencional alguna y sin que sea de aplicación al caso la STS de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008 (recurso nº 6917/2005 ) -citada por la parte demandante en su escrito rector-, no solo por cuanto es resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa sino porque, además, la misma se refiere al supuesto en que las cuentas en que se encontraban depositados los valores extranjeros aparecían a nombre de la propia Agencia recurrente no reflejando expresamente el carácter de cuenta de terceros, situación esta radicalmente distinta a la presente en la que, como ya se ha indicado, las posiciones de los demandantes están incluidas en la cuenta de clientes que BANKINTER tiene en el Banco Euroclear. En todo caso, la mera anotación en esta cuenta tampoco determina el perjuicio que se alega por la parte demandante en atención a la documental que se acompaña al propio escrito de demanda, pues al folio 83 consta la carta remitida por Bankinter al Sr. Aquilino en septiembre de 2009 en la que expresamente se ofrece a éste último la posibilidad de que tramite su reclamación personalmente -lo que resultaría de imposible realización si la titularidad del bono no fuera ostentada por los demandantes-, mientras que el documento obrante al folio 84 es un aviso de contenido meramente informativo en el que, también de forma expresa, se hace constar que los tenedores de bonos que quieran obtener asesoramiento respecto de sus derechos y obligaciones en el procedimiento de quiebra de Lehman Brothers deben acudir a asesores independientes, circunstancia ésta que mal se conjuga con la alegada circunstancia de la titularidad registral de los bonos por parte de Bankinter.

Con arreglo a cuanto hasta aquí se ha indicado, y procediendo la estimación del recurso de apelación, ha de desestimarse la demanda que en ejercicio de la acción resarcitoria de daños y perjuicios formuló la representación procesal de los Sres. Aquilino y Marina en tanto no se han acreditado los incumplimientos contractuales imputados a la entidad BANKINTER.

CUARTO.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 394 LEC se han de imponer las costas de la primera instancia a la parte actora.

QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1062/10, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por la representación de Aquilino y Marina , absolvemos a la entidad BANKINTER SA de las pretensiones contra ella deducidas en dicho escrito rector, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.