Sentencia Civil Nº 429/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 496/2010 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00429/2012 R.496/10 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS VEINTINUEVE Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrado/a: D. Eduardo Navarro Peña Dª. María Jesús de Gracia Muñoz En Zaragoza a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/a Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Junio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta Ciudad en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 839/2.009, sobre acciones de reclamación de cantidad, de declaración de resolución de contrato de obra y condena a la devolución de determinada documentación, de que dimana el presente Rollo de apelación número 496/2.010, en el que han sido partes, apelante, la demandante reconvenida, entidad mercantil PARZÁN SIGLO XXI, S.L., representada por la Procuradora Dª. Marina Sabadell Ara y asistida por la Letrada Dª. Anabel Utrilla Morlans, y, apelada, la demandada reconviniente, entidad mercantil ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A.U. (EASA), representada por la Procuradora Dª. Pilar Morellón Usón y asistida por el Letrado D. Gabriel Morales Arruga, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO.- Estimo en parte tanto la demanda principal deducida por 'Parzán Siglo XXI, S.L' como la reconvención formulada por 'Estructuras Aragón, S.A.U.' y en consecuencia: Primero.- Condeno a 'Parzán Siglo XXI, S.L.' a pagar a 'Estructuras Aragón, S.A.U.' la cantidad de 501.757,38 euros, más el interés legal por la mora procesal. Segundo.- Condeno a 'Estructuras Aragón, S.A.U.' a devolver a 'Parzán Siglo XXI, S.L.' la documentación de la obra y sus instalaciones que aún figura en su poder, en concreto: Listado de marca y modelos de: electrodomésticos, instalaciones eléctricas, pavimentos, alicatados saneamiento y carpinterías, fontanería. Los certificados de calidad de de los productos de estructura, albañilería, revestimientos, aislamientos, impermeabilizaciones, carpintería e instalaciones que figuran en el Doc. nº 172 de la demanda. Tercero.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Con fecha 12 de Julio de 2.010 se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Acuerdo rectificar los dos siguientes errores de la sentencia de fecha 9 de junio de 2010 . Primero .- Fijar en 34.460,24 euros el montante de los gastos soportados por la Promotora para concluir las obras, y establecer por tanto, el saldo final a favor de la constructora EASA en 506.008,88 euros, en lugar de 501.757,38 euros. Segundo.- Considerar rectificado el

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente; y PRIMERO .- La mercantil Parzán Siglo XXI, S.L., que había suscrito en fecha 29 de diciembre de 2.005 con la también mercantil Estructuras Aragón, S.A.U. (en lo sucesivo EASA), contrato de ejecución de obra con suministro de materiales bajo el sistema o modalidad de 'llave en mano', y que tenía por objeto la ejecución por parte de ésta última, en su condición de empresa constructora, de las obras de edificación de 42 viviendas, garajes y trasteros sobre un solar de su propiedad en Parzán, perteneciente al municipio de Bielsa (Huesca), conformado por las fincas urbanas que constituían las parcelas 2 y 3 del polígono 4, inscritas en el Registro de la Propiedad de Boltaña, fincas registrales nº 2.190 y 1.012-N, según proyecto de ejecución redactado por el arquitecto D. Rogelio , y con licencia de obra concedida por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bielsa en sesión del 15 de Julio de 2.005, dedujo demanda en juicio ordinario contra EASA en solicitud del dictado de una sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 'A).- Declare la procedencia de una penalización a cargo de EASA por retraso en la finalización de las obras ascendente a un millón novecientos cuarenta y siete mil doscientos ochenta y cuatro euros con cincuenta céntimos -1.947.284,50 ?-, condenándole a su abono más el de los intereses legales desde el momento de su reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la presentación de la demanda. B).- Declare la obligación de la demandada de sufragar los costes de todas las reparaciones y repasos contratados por la Propiedad para la conclusión de las obras, así como los de las reparaciones pendientes presupuestas, ascendentes todos ellos a treinta y ocho mil setecientos once euros con setenta y cuatro céntimos -38.711,74 ?- (IVA incluido), condenando a la demandada a su pago, más el de los intereses legales desde la presentación de esta demanda. C).- Declare la válida resolución del contrato de fecha 25 de diciembre de 2005 celebrado entre las partes, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada o, en su defecto, el derecho de la demandante a la resolución contractual por la misma causa de conformidad con el art. 1.124 Cc . D).- Practique la liquidación de la obra en los términos contenidos en el hecho vigésimo sexto de esta demanda, condenando a la demandada a abonar a mi mandante cuarenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con cuarenta y tres céntimos - 49.446,43 ?- (IVA incluido), en concepto de sobreprecio (por diferencia entre las certificaciones y los precios contradictorios no abonados por la actora y las unidades de obra abonadas y no ejecutadas), más el importe de los intereses legales desde la presentación de esta demanda. E).- Declare la obligación de la demandada de indemnizar a mi mandante los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, acreditados en la cantidad de ciento cincuenta mil trescientos cuarenta y nueve euros -150.349 ?- condenándole a su pago, más el importe de los intereses legales desde la presentación de la demanda . F).- Declare la compensación de la retención ofrecida a favor de la contratista -197.194,12 ?- con las cantidades que ésta deba abonar a la demandante, hasta la cantidad concurrente. G).- Condene a la demandada a devolver toda la documentación relativa a la obra y sus instalaciones que permanezca en su poder, y particularmente a entregar, atendiendo a las indicaciones de la Dirección Facultativa: - listado de marcas y modelos de: electrodomésticos, instalaciones eléctricas, pavimentos, alicatados, saneamiento y carpinterías, fontanería; - los certificados de calidad de los productos de estructura, albañilería, revestimientos, aislamientos- impermeabilizaciones, carpintería e instalaciones que figuren en el Doc. nº 172 de esta demanda. I).- Imponga a la demandada todas las costas del presente procedimiento.' La mercantil EASA se opuso a la referida demanda, interesando su desestimación, con imposición de las costas a la actora, formulando, a su vez, demanda reconvencional contra la misma, instando la condena de Parzán Siglo XXI, S.L. a pasar por la liquidación de dicha obra efectuada por EASA y detallada en su documento XV, y a abonarle la suma de 671.826,83 euros (a menos que pagase el 16 de junio de 2009 el importe retenido, en cuyo caso cumpliría voluntariamente esta pretensión, lo que daría a una reducción de la misma en el importe retenido y pagado a tiempo, por lo que lo reclamado quedaría en 459.539,03 euros), más los intereses que deben calcularse en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de dicha demanda reconvencional, y con expresa condena en costas a Parzán Siglo XXI, S.L.

Dado traslado a ésta de la citada demanda reconvencional, formuló oposición a la misma, solicitando el dictado de una sentencia que estimase la excepción de improcedencia de dicha reconvención en cuanto a la pretensión de pago de las dos certificaciones no abonadas, los precios contradictorios consensuados, las partidas aceptadas en el capítulo de precios contradictorios no consensuados y la devolución de retenciones, fijando la cuantía objeto de reclamación reconvencional en 346.380,23 euros, así como también la excepción de defectuosa formulación de la pretensión de condena al pago de intereses de la suma de 114.424,29 euros, solicitando a la contraparte la pertinente aclaración de su pretensión, y desestimase las pretensiones reconvencionales admitidas como tales, o, en su defecto, para el caso de que no fuese estimada la primera de dichas excepciones, desestimase íntegramente la citada demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la actora reconviniente.

El juzgador de instancia resuelve en su sentencia acoger parcialmente ambas demandas, principal y reconvencional, condenando a la constructora EASA a entregar a la promotora, Parzán Siglo XXI, S.L, la documentación de la obra especificada en su demanda, y, a su vez, a ésta última a pagar a EASA la cantidad de 501.757,38 euros, importe de la liquidación final de la citada obra resultante de la valoración de las distintas partidas llevada a cabo por dicho juzgador, cantidad que fija en la suma de 506.008,88 euros en el auto aclaratorio de dicha sentencia.

Contra dicha resolución se alza la actora reconvenida, Parzán Siglo XXI, S.L., mediante el correspondiente recurso de apelación, en solicitud de que se dicte sentencia por este Tribunal, conteniendo los siguientes pronunciamientos: '1.- Se revoque la mencionada sentencia de 9 de junio de 2010 en el pronunciamiento del fallo relativo a la fijación de la penalización a cargo de EASA, debiéndose estimar dicha penalización por importe de 144.819,70 euros, más la satisfacción de daños y perjuicios por importe de 56.454,29 euros. 2.- Se revoque la mencionada sentencia de 9 de junio de 2010 en el pronunciamiento del fallo relativo a la desestimación de la resolución del contrato de ejecución de obra, estimando la pretensión de la demanda. 3.- Se revoque la mencionada sentencia de 9 de junio de 2010 en el pronunciamiento del fallo relativo a la liquidación de la obra, fijándola en los términos contenidos en el epígrafe IV de este recurso. 4.- Por todo lo expuesto, se revoque la mencionada sentencia de 9 de junio de 2010 en el pronunciamiento global de condena a mi representada, debiéndose condenar a la demandada-apelada al pago de 14.163,83 ? más el importe de los intereses legales desde la presentación de la demanda. 5.- Se impongan las costas procesales de esta instancia a la demandada-apelada.' SEGUNDO .- Como queda expuesto anteriormente, la actora reconvenida, entidad mercantil Parzán Siglo XXI, S.L., recurre en apelación contra la mentada sentencia de primer grado, impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento de la misma por el que se cuantifica la penalización por retraso en la ejecución de la obra a abonar por la contratista, entidad mercantil EASA, parte demandada reconviniente, en la suma de 30.000 euros, al considerar dicho pronunciamiento no ajustado a Derecho, en primer lugar, por incurrir en interpretación errónea, con infracción de los artículos 1.281.1 y 1.285 del Código Civil , de lo estipulado por las partes litigantes en el referido contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito por las mismas, concertado en la modalidad 'llave en mano', al aseverar que no podía admitirse tal reclamación por demora fundada en la inejecución de repasos o reparaciones de la obra ejecutada, dado que la misma debía considerarse formalmente concluida con la emisión de los certificados de final de obra, cuando quedaba acreditado por el contenido de dicho contrato que la conclusión formal de la obra no era el objetivo que pretendía garantizar la cláusula de penalización (cláusula 15ª del contrato), sino el cumplimiento del programa de obra previsto en planning y, en definitiva, la fecha de terminación real de la obra, incluyendo todas las partidas del planning y, por tanto, también la terminación de los repasos y limpieza, partidas éstas que constituían prestaciones asumidas por la contratista a realizar dentro del plazo de terminación estipulado; en segundo lugar, al estimar que en el incumplimiento de dicho plazo habían concurrido, junto con la falta de diligencia por parte de la contratista, diversas causas externas, lo que justificaba la moderación del importe de la penalización a aplicar, incidiendo con ello en infracción del artículo 1.154 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, que tiene establecido de forma reiterada que las cláusulas penales moratorias no admiten moderación en la medida en que el mero retraso representa un efectivo incumplimiento total y, en tercer lugar, al incidir también en error en la valoración de la prueba al realizar el cálculo de dicha penalización limitando la imposición de penalización por retraso a la extraordinaria contenida en el apartado IV de la cláusula 15ª del contrato.

TERCERO .- Del contenido de la cláusula 15ª del referido contrato de ejecución obra 'llave en mano' de fecha 29 de diciembre de 2.005, a que se contraen estos autos,en relación con el de la cláusula 13ª del mismo, se deduce, tal como establece con acierto la sentencia de primer grado, sin incurrir por ello en el error de interpretación del mentado contrato que denuncia la parte apelante, que el retraso final en la ejecución de la citada obra, que da lugar a la penalización establecida en la primera de dichas cláusulas, se refiere al de la terminación de la misma que viene dada por el certificado correspondiente emitido por la dirección facultativa, y subsiguiente recepción por parte de la promotora, en la forma que se especifica en la cláusula 13ª, de la que se deduce que el incumplimiento por la contratista de los plazos para la ejecución de los repasos de obra subsiguientes a la recepción de la misma no conlleva la aplicación de penalización sino sólo la facultad de la promotora o dueña de la obra de acometer directamente tales repasos, compensando los costes de dicha actuación con la cantidad necesaria de la retención efectuada.

CUARTO. - Siendo ello así, y teniendo en cuenta que existió un pacto novatorio respecto del plazo de ejecución de las obras objeto del citado contrato, que había quedado fijado en su cláusula 4ª en 17 meses a contar desde la fecha de comienzo de la obra, que fue el 27 de marzo de 2.006,pacto concertado entre las partes contratantes, hoy litigantes, en fecha 31 de marzo de 2.008, por el que se fijó el día 29 de febrero de 2.008 como fecha para la terminación de la construcción de los edificios 1 y 2 del citado proyecto de obra, y el día 31 de marzo de 2.008 para la conclusión del edificio 3 y de las obras de urbanización del conjunto, y quedando acreditado por prueba documental que la conclusión de éstas últimas tuvo lugar en fecha 16 de junio de 2.008, según resulta del acta de recepción de las referidas obras de urbanización, de fecha 7 de julio de 2.008, se evidencia la existencia de un retraso de 66 días en la entrega de las mismas respecto de la fecha límite fijada al respecto por las partes en su acuerdo del mes de Enero de ese mismo año, lo que hace operativa la cláusula sobre penalización por tal circunstancia establecida en el referido contrato de ejecución de obra, y que no se vio afectada por el aludido pacto novatorio.

Como razona con acierto la sentencia de instancia en el segundo de sus fundamentos de derecho, no resulta aplicable al citado retraso el régimen ordinario de penalización previsto en el contrato (cláusula 15ª), y que la parte actora apelante cuantifica en la suma de 25.780,41 euros, al no haberse dado cumplimiento por parte de la promotora, dueña de la obra, Parzán Siglo XXI, S.L., a los dos requisitos exigidos para ello en el apartado IV de la citada cláusula, a saber, la notificación formal a la contrata de la concreta penalización y el cobro efectivo de la misma a la finalización de las referidas obras de urbanización, lo que le impide ejercitar el derecho a cobro del importe de tal penalización, ni mediante compensación con las certificaciones o liquidaciones de las obras, que presente la contrata, ni contra el aval que se hubiese constituido por ésta, tal como se estipula expresamente en el apartado IV de la citada cláusula 15ª del contrato.

Sí procede, por el contrario, reconocer el derecho de la promotora, dueña de la obra, la hoy actora apelante, al cobro de la penalización extraordinaria por el retraso de la contrata en la entrega de las obras de urbanización, prevista en el apartado III de la cláusula 15ª del contrato, que fija su cuantía por cada día de retraso en el 2? sobre el presupuesto del contrato, con un límite total del 3% de dicho presupuesto, y al abono de los daños y perjuicios que pudieran existir como consecuencia de dicho retraso, penalización que en este caso, al ascender el presupuesto del contrato a la suma de 3.967.976,29 euros (cláusula 3ª del contrato) y ser el retraso en la finalización de la obra de 66 días respecto del plazo límite establecido en el acuerdo de Enero de 2.008, ha de quedar fijada en el límite total del 3% del presupuesto de contrato, lo que asciende a la cantidad de 119.039,29 euros, sin que sea acogible la moderación que de la citada penalización aplica la sentencia de instancia en atención a una serie de circunstancias que relaciona y que considera incidieron en el retraso de la obra, habida cuenta que nada obsta con la realidad misma del retraso que implica un incumplimiento objetivo del contrato por parte de la empresa contratista, el hecho de que la promotora hubiese podido iniciar en Abril de 2.008 el otorgamiento de escrituras públicas de compraventa de varios apartamentos de la referida urbanización, ni que hubiese llovido en 53 días entre el 3 de marzo y el 26 de junio, ya que no se ha acreditado debidamente que tal incidencia meteorológica hubiese afectado al desarrollo de las obras al no precisarse los días hábiles en que llovió, ni tampoco la intensidad de las precipitaciones, siendo de destacar además que tal fenómeno atmosférico debió tenerse en cuenta al pactar las partes en Enero de 2.008 el nuevo plazo para finalización de dichas obras, así como que dicho acuerdo fue subsiguiente a un considerable retraso en la ejecución de la obra en que ya había incurrido previamente la contrata; tampoco constituye causa o motivo para moderar el importe de dicha penalización una supuesta demora en el abono por parte de la ahora recurrente de sendos pagarés emitidos a favor de la contratista con vencimientos al 15 de febrero y 15 de marzo de 2.008, por cuanto que ha quedado acreditado documentalmente (documentos nº 102 y 105 de la demanda, así como nº 6, 7 y 8 de la contestación) que sólo se trató de una propuesta de la hoy apelante de sustituirlos por otros dos con vencimientos al 15 de abril y 15 de mayo de ese mismo año, que no ser aceptada por la contrata llevó a la promotora a asumir su obligación de pago de los dos pagarés iniciales, sin más, no siendo de apreciar la existencia de las indefiniciones o inconcreciones del proyecto de obra sobre la ejecución de determinadas partidas afectantes a la referidas obras de urbanización, que hubiesen incidido en el retraso que se penaliza.

Procede, en consecuencia, acoger parcialmente este motivo del recurso, y fijar el montante de la penalización por retraso en la finalización de dichas obras en la citada cuantía de 119.039,29 euros.

QUINTO .- Impugna la parte actora en el siguiente motivo de su recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se rechaza su reclamación indemnizatoria en cuantía total de 56.454,29 euros por daños y perjuicios causados a la misma por el retraso de la demandada en la conclusión de dichas obras, daños y perjuicios que se concretan en honorarios de la empresa Planning Gestió D'Obres durante los meses de abril, mayo y junio de 2.008, ascendentes a 16.571,41 euros; intereses del préstamo hipotecario concertado por la recurrente para la financiación de dicha obra, correspondientes a los meses de abril y mayo de 2.008 y que importan un total de 36.626 euros; perjuicios por la resolución de un contrato de compraventa de uno de dichos apartamentos motivada por el retraso en su conclusión y entrega, ascendentes a la suma de 3.256,88 euros, alegando su inadecuación a Derecho al incurrir en infracción de los artículos 1.152 y 1.255 del Código Civil , en relación con lo estipulado en la cláusula 15ª, apartado IV del contrato de obra suscrito en su día por las partes litigantes, que fija expresamente las consecuencias del retraso en la ejecución de las obras, disponiendo que se satisfará conjuntamente una penalización y la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Es de acoger parcialmente dicho motivo del recurso, reconociendo a favor de la actora recurrente el derecho a ser indemnizada por la demandada en la suma de 19.828,29 euros por los daños y perjuicios irrogados a la hoy recurrente por el retraso en la entrega de las referidas obras de urbanización, daños que se concretan en el importe de los honorarios satisfechos a la empresa por ella contratada para el control del desarrollo de las obras y correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2.008, período de tiempo en que hubo de prolongarse el contrato de prestación de servicios concertado con dicha empresa de gestión de la evolución de la obra como consecuencia del retraso por parte de la demandada en la conclusión de las mismas, que había sido fijado para el 31 de marzo de ese mismo año, y el importe de la indemnización que hubo de satisfacer la hoy apelante al comprador de una de las viviendas o apartamentos de la citada urbanización a la resolución del mismo por retraso en su entrega, existiendo una relación causal directa entre el incumplimiento de la contratista y los citados gastos soportados por la dueña de la obra, que deben serle resarcidos por aquella, conforme a lo preceptuado en los artículos 1.101 , 1.152 y 1.255 del Código Civil , en relación con lo estipulado por las partes hoy litigantes en la cláusula 15ª, apartado IV, del contrato de ejecución de obra 'llave en mano' concertado por las mismas y a que a contrae este proceso, rechazándose, por el contrario, la partida indemnizatoria reclamada y correspondientes a los intereses del préstamo hipotecario suscrito por la promotora para financiación de dicha obra y correspondientes al período de retraso, ya que en este caso no se evidencia la relación causal existente entre el devengo de dichos intereses y el retraso en la conclusión de la obra, ya que no se ha probado la relevación de la obligación del pago de los mismos por la venta frustrada de viviendas a terceros.

SEXTO .- Se alega por la mercantil actora en el siguiente motivo de su recurso contra la sentencia de instancia su inadecuación a Derecho por incurrir en infracción del principio de vinculación de los contratos del artículo 1.091 del Código Civil y del principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil , así como del artículo 1.281 de dicho texto legal sobre interpretación de los contratos, al desestimar su petición de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito con la demandada, petición basada en las causas resolutorias previstas en la cláusula 18ª de dicho contrato.

Es de rechazar este motivo del recurso, toda vez que frente a lo argüido en el mismo, no es de apreciar la concurrencia de las causas que conforme a lo estipulado en la cláusula 18ª, apartado III del contrato de ejecución de obra de fecha 29 de diciembre de 2.005 suscrito por las partes hoy litigantes facultan a la Propiedad para resolverlo, y en las que basa la parte apelante su pretensión en orden a que se declare la validez de la resolución del mismo instada por ella y comunicada a la contrata mediante burofax de 24 de octubre de 2.008 (documento nº 142 de su demanda), dado que, como ya se ha expuesto anteriormente, las obras finalizaron, según acredita la certificación de la Dirección Facultativa, el 16 de Junio de 2.008, quedando solo pendientes de la realización de reparaciones o repasos, por lo que no se había llegado a producir un retraso en la ejecución de las mismas en más de 90 días, como exige la citada cláusula contractual para poder dar lugar a la resolución del contrato a instancia de la Propiedad, no evidenciándose tampoco la concurrencia de ninguno de los demás supuestos contemplados en dicha cláusula.

SÉPTIMO .- Impugna, por último, la parte actora la liquidación final del precio de la obra que lleva a cabo la sentencia de instancia y que arroja, tras la corrección de errores materiales efectuada por auto de 12 de julio de 2.010, un saldo a favor de la contrata de 506.008,88 euros y a cuyo pago se condena a la recurrente, alegando estar basada en una incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia respecto de determinados conceptos que la integran, y que son objeto de análisis individualizado que se realiza a continuación.

OCTAVO. - Alega en primer lugar que el importe de las retenciones practicadas, 5% de lo facturado por la contrata, asciende a 197.194,12 euros, y no a los 198.398,81 euros que se refleja en dicha liquidación al haber computado indebidamente la retención correspondiente a las dos últimas certificaciones emitidas por la contrata, por importe de 14.268,77 euros y 9.825,08 euros, y que no fueron abonadas por la recurrente, importe con IVA incluido y sin practicar retención del 5%. Es de acoger tal alegación de la recurrente, pues basta con la simple suma de todas las retenciones efectuadas por la promotora sobre el importe de las certificaciones de obra facturadas por la contrata y abonadas a la misma para comprobar que la suma retenida es la que señala la de 197.194,12 euros, no procediendo incrementar dicha cantidad con las retenciones correspondientes a las dos últimas certificaciones de obra no satisfechas por la actora apelante al no haberse llegado a practicar las mismas, además de que reclamándose, por otro lado, el total importe de dichas certificaciones sin retención, de incrementarse el importe de las retenciones efectivamente ya practicadas con el de las dos últimas certificaciones se produciría un doble cómputo de la misma partida, lo que no es jurídicamente viable.

NOVENO. - Impugna, en segundo lugar, la cuantificación que efectúa la sentencia de instancia del concepto correspondiente a precios contradictorios, esto es, el de determinadas partidas de obra cuyo importe ha de incrementar el pactado en el contrato, de conformidad con lo estipulado en el mismo, y respecto del cual no existe acuerdo o consenso entre las partes, a diferencia del precio de otras partidas que reclamado por la contrata ha sido aceptado por la promotora o dueña de la obra.

Es de destacar, ante todo, que según se estipula en la cláusula 3ª del referido contrato de obra 'llave en mano' suscrito por las partes litigantes, relativa a la determinación del precio de la obra a ejecutar, se fijó el mismo en la suma de 3.967.976,29 euros, sin incluir IVA, basado en la documentación del Proyecto de Ejecución entregada para la realización de la oferta de la Contrata, estableciéndose explícitamente que 'dicho precio es fijo e inamovible por cuanto el sistema bajo el cual se establece este contrato es el de 'Llave en mano'...Asimismo, declara (la contrata) que ha tenido en cuenta y ha estimado, incluyéndolo en el Presupuesto de Contrata, las posibles alteraciones que pudieran tener los costes de ejecución como consecuencia de incrementos en los precios de materiales, maquinaria, medios auxiliares, mano de obra y cualesquiera otros conceptos de costes, durante el desarrollo del Contrato. Consecuencia de todo lo anterior, la Contrata renuncia expresamente a cualquier reclamación económica que pudiera incrementar el Precio del Contrato por cualquier causa, excepto la de si la Propiedad modifica el Proyecto de Ejecución objeto de este Contrato, o sin surgen unidades nuevas no previstas inicialmente, en cuyo caso, previamente deberán ser discutidas y aprobadas por la Propiedad. En este último y exclusivo caso, el precio del Contrato quedará modificado tal y como se establece en la cláusula séptima'.

A su vez, en la cláusula 7ª, relativa a las modificaciones o cambios en el proyecto de ejecución e introducción de nuevas unidades, se reconoce a la Propiedad la facultad de efectuar en todo momento modificaciones o cambios en dicho proyecto, así como añadir y/o suprimir unidades de obra incluidas o no en el Proyecto, señalándose en tal caso la sistemática a emplear para valorar las posibles modificaciones o cambios en el Proyecto de Ejecución en los siguientes términos : 'A) Si aquellas modificaciones sólo comportan alteración en las mediciones establecidas en el Presupuesto de Contrata, se modificará la medición sólo en la parte afectada, y se aplicará a la nueva medición el precio unitario que figura para la unidad de que se trate en el Presupuesto de Contrata, obteniéndose así el aumento o disminución del precio del contrato. B) Si las modificaciones o cambios comportan el incorporar unos materiales determinados o cambiar unos materiales por otros a una unidad de obra del Presupuesto de Contrata, se valorará contradictoriamente dicha unidad de obra. C) Si las modificaciones o cambios comportan la introducción de unidades nuevas, ésta se valorarán contradictoriamente entre las partes de acuerdo con el criterio que se establece en la cláusula Octava'.

Asimismo, la cláusula 9ª, dedicada a la determinación de los conceptos incluidos en el precio del contrato y otros no incluidos, tras señalar en su párrafo primero que 'en todas y cada una de las unidades del Presupuesto de Contrata y por tanto en todos y cada uno de los precios unitarios, la Contrata declara y asume que están incluidas todas las operaciones necesarias para la terminación total y entrega a la Propiedad de la obra, pasaba a relacionar a continuación entre otras, a título enumerativo y se forma no exclusiva ni excluyente, una serie de operaciones, entre las que cabe destacar las siguientes: 'd) La maquinaria, útiles y herramientas, andamiajes de cualquier tipo necesarios para la ejecución, inspección y pruebas finales de los distintos elementos'...l) El consumo de energía eléctrica y agua necesarias para la ejecución de la obra, así como sus acometidas provisionales, incluso el uso de grupos electrógenos si fuera necesario, el uso de estos grupos no excederán el plazo de 1 mes'.

DÉCIMO .- Entrando ya a conocer de la impugnación que efectúa la parte apelante respecto de una serie de partidas integrantes de los precios contradictorios, que según la sentencia de instancia deben incrementar el precio de la obra a abonar por la propiedad, y teniendo en cuenta la regulación que de dicha materia se contiene en el clausulado del referido contrato de ejecución de obra, procede, con acogimiento parcial de dicha impugnación, excluir de dicha consideración de precios contradictorios las siguientes partidas: 1.- Maquinaria, grupo electrógeno generador de electricidad (PC 01.04), por importe de 21.215,75 euros, ya que se trata de un coste que ya está incluido en el precio del contrato (Cláusula 9ª, apartado d).

2.- Losa cimentación armada del edificio nº 3 (PC 02.01), por importe de 47.562,60 euros, ya que queda cumplidamente acreditado que dicha variación en el sistema de cimentación previsto en el Proyecto de Ejecución redactado por el arquitecto Sr. Rogelio , director de la obra, que era de zapatas, fue llevada a cabo a propuesta de EASA por interés exclusivo de la misma para reducir tiempo, sin que dicho cambio tuviese ninguna otra motivación, ni viniese demandado por inadecuación o incorrección de la cimentación prevista en el Proyecto, por lo dicho coste no le es exigible a la propiedad como incremento del precio de la obra, y ello de conformidad con lo establecido en la cláusula 7ª del contrato de referencia.

3.- Equipación complementaria de TV (PC 03.01), por importe de 3.704,04 euros, ya que no ha quedado acreditado por la contrata que dicha partida fuese distinta a la contemplada en el Proyecto de ICT (Infraestructura Común de Telecomunicaciones), que forma parte del contrato.

4.- Registros (PC 19.01), por importe de 2.846,06 euros, al no concurrir respecto de esta partida de precios contradictorios los requisitos establecidos al efecto en la cláusula contractual 7ª, ya que no se acredita por la contrata que dicha partida sea distinta de la prevista en los planos del Proyecto.

5.- Angular para chapado de piedra en rejillas ventilación y huecos porche de edificio nº 3 (PC 25.01), por importe de 10.588,80 euros, al tratarse de material de obra demandado por la variación llevada a cabo por decisión de la contrata de sustituir las calderas atmosféricas previstas en el Proyecto y que debían estar conectadas a conducto general de eliminación de humos hasta la cubierta de los edificios por calderas estancas con salida individual del conducto de humos a fachada, que conlleva la necesidad de practicar hueco en fachada dotado de angular para soporte de la piedra de recubrimiento de la fachada, decisión unilateral no demandada por la propiedad, por lo que no cabe repercutir sobre ésta última el coste de dicho material.

6.- Cabeceros de madera huecos porche (PC28.01), por importe de 3.466,75 euros, ya que se trata de una partida que ha quedado acreditado documentalmente que está prevista en el Proyecto de Ejecución, como partida 021007.

7.- Recrecido cabeceros de madera en puertas y ventanas (PC 29.01), por importe de 5.740,34 euros, partida que se excluye de los precios controvertidos porque deriva de la colocación por la contrata de dinteles en puertas y ventanas no conformes en su anchura o grosor con el Proyecto, lo que exigió recurrir a colocar angulares para poder sustentar el aplacado de fachada.

8.- Remate de madera sobre alicatados en viviendas bajo cubierta (PC 30.01), por importe de 850 euros. Se debe excluir esta partida porque deriva de defectos de ejecución en el remate del alicatado que exigió la colocación del citado remate de madera para ocultar dicho defecto de obra, tal como resulta del dictamen de la Dirección Facultativa de la obra, que resulta más fundado al respecto que el del perito de designación judicial.

9.- Tapajuntas de madera entre tirantes de cubierta y tabiquería (PC31.01), por importe de 386,50 euros. Se debe excluir por la misma razón que la partida anterior.

10.- Ejecución chimeneas varias (PC 34.01), por importe de 8.382,16 euros. Esta partida consistente en determinada longitud de tubería de evacuación de humos de cada caldera individual estanca instalada por la contrata deriva de una decisión autónoma de la misma sobre cambio de las calderas previstas en el Proyecto de Ejecución,no puede constituir precio contradictorio para incrementar el precio de obra establecido en el contrato según lo estipulado en la cláusula 7ª del mismo.

11.- Incremento por forrado chimeneas de pizarra (PC 34.02), por importe de 4.240,96 euros. Conforme dictamina el perito judicial respecto de este particular, dictamen que ha sido erróneamente valorado por el juzgador de instancia, esta partida no constituye precio contradictorio al derivar de una decisión exclusiva de la contrata.

12.- Incremento forrado de hastiales con tarima (PC 37.01), por importe de 5.445,96 euros. Esta partida de obra deriva de la previa actuación unilateral de la contrata al efectuar un cambio de la cubierta de tres aguas, como estaba en el Proyecto de Ejecución, por otra de dos aguas, lo que obligó a tener que efectuar dicho forrado de madera para subsanar la deficiencia de remate resultante, por lo que no le es dable repercutir sobre la propiedad ese sobrecoste.

13.- Ganchos pizarra cortanieves en tejados (PC 39.01), por importe de 8.310,40 euros. No constituye precio contradictorio al tratarse de materiales cuya instalación ya estaba contemplada en el capítulo 4.7 de la Memoria del Proyecto,en el que se decía 'se colocarán protecciones para nieve en chapa cobreada,' y se ordenó su colocación por la Dirección de Obra.

14.- Separadores de balcones (PC 40.01), por importe de 3.204,60 euros. Constituye una partida de obra prevista en el Proyecto de Ejecución, por lo que no puede ser calificada como precio contradictorio que incremente el precio de la obra a abonar por la propiedad.

15.-Recrecido de solera parqué de espesor de 3 cms (PC 42.01), por importe de 46.394,28 euros. Tal incremento en el espesor de dicha solera llevado a cabo por la contrata sólo a ella le es imputable, al no sujetarse a los datos que sobre el particular constaban en el Proyecto de Obra, no siendo repercutible sobre la propiedad dicho sobrecoste.

Se rechaza, por el contrario, la impugnación que efectúa la recurrente respecto de las partidas de precios contradictorios no consensuados relativas a muro prefabricado de hormigón (PC 03.01), desagües (PC 35.01), falsas jácenas en cocinas y salones (PC 38.01) e incremento en capítulo jardinería (PC 47.01) que acoge la sentencia de instancia, al no quedar desvirtuadas las razones en que se basa dicha resolución para tal inclusión.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto procede minorar en 166.374,15 euros el importe de la partida nº 4 de la liquidación de la obra que figura en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, relativa al concepto 'precios no consensuados', fijado en la cantidad de 358.681,25 euros, quedando, por tanto, establecido en la suma de 192.307,10 euros.

UNDÉCIMO .- Impugna la parte actora en el siguiente motivo de su recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se rechaza su pretensión relativa a que se efectuase en la liquidación final de la obra la deducción del importe de las unidades de obra no ejecutadas por la contrata o realizadas utilizando materiales de inferior calidad a los previstos en el Proyecto, importe ascendente a la cantidad de 166.073,75 euros, según resulta del documento nº 148 de los aportados con su demanda, alegando lo infundado, a su juicio, de dicho pronunciamiento que considera que tal reclamación contraviene la propia naturaleza del contrato de obra concertado por las partes litigantes, de precio ajustado a tanto alzado o modalidad de llaves en mano.

Aún cuando no se comparte por este Tribunal el fundamento jurídico del citado pronunciamiento de la sentencia de instancia, toda vez que el citado contrato de ejecución de obra de precio ajustado a tanto alzado no faculta, en modo alguno, a la contrata para percibir el precio de partidas de obra no ejecutadas, por cuanto que ello supondría la vulneración del principio básico de todo contrato de mantenimiento o preservación del equilibrio entre las prestaciones de ambas partes, que resulta también de aplicación a dicha modalidad de contrato, sin embargo es de rechazar la impugnación formulada por la parte actora, manteniendo el citado pronunciamiento de la sentencia de instancia, aún cuando por motivación distinta a la de dicha resolución, motivación que no es otra que la insuficiencia de la prueba documental en que la recurrente basa su pretensión, toda vez que no se ha acredita que el importe de las partidas relacionadas en el documento nº 148 de los aportados con la demanda estuviese comprendido en las certificaciones de obra emitidas por la contrata y cobradas por la misma, lo que constituyese presupuesto básico para fundamentar ahora la pretensión de la actora, sin que a ello obste la previsión contenida en la cláusula 11ª del contrato en el sentido de que las certificaciones expedidas se entiende son a buena cuenta y no suponen aceptación por parte de la Propiedad de las unidades recogidas en ellas.

DUODÉCIMO .- Finalmente y por lo que atañe a la liquidación de obra practicada en la sentencia de instancia, y que es objeto del último de los motivos del recurso, procede, con acogimiento parcial de la impugnación formulada por la recurrente, modificar la misma en atención a lo hasta ahora expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de la presente resolución, siguiendo para ello la misma estructura de la citada liquidación que se contiene en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada y que se desarrolla en los siguientes seis apartados: 1.- Retenciones: 197.194,12 euros.

2.- Certificaciones impagadas: 24.093,85 euros.

3.- Precios contradictorios consensuados: 90.404,55 euros.

4.- Precios contradictorios no consensuados: 70.931,60 euros, que es la cantidad en que la propia parte apelante fija esta partida en su recurso, y que por ser superior a la que resultaría de seguir los cálculos aplicados al efecto por la sentencia de instancia, vincula a este Tribunal, y es que conforme a dichos cálculos el resultado sería el siguiente: 192.307,10 euros (F.J.10 esta resolución) - 74.032,28 euros -------------------------- 118.274,82 euros · + 10.644,73 euros (13% gastos generales y 6% de beneficio industrial) --------------------------- 128.919,55 euros - 116.518,18 euros (deducción unidades de obra) --------------------------- - 12.401,37 euros Las cuatro anteriores partidas suman la cantidad de 382.623,08 euros, a la que hay que descontar la penalización de 119.039,29 euros y añadir el 7% de IVA, lo que da un total de 282.050,71 euros.

5.- Gastos soportados por la promotora para la conclusión de las obras y daños y perjuicios irrogados a la misma por el retraso en la finalización: 58.540,03 euros (38.711,74 euros +19.828,29) 6.- Penalización a abonar a la promotora: 119.039,29 euros.

El saldo final a satisfacer por la promotora es de 223.510,68 euros (282.050,71 euros - 58.540,03 euros).

DECIMOTERCERO .- Por aplicación de lo preceptuado en el artículo 398.2 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto d las costas de esta alzada al acogerse, siquiera sea en parte, el recurso de apelación analizado, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir, y ello de conformidad con lo establecido por la D.A. 15ª, apartado 8, de la LOPJ , tras su modificación por la L.O. 1/ 2.009, de 3 de noviembre.

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandante, entidad mercantil Parzán Siglo XXI, S.L., contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta Ciudad en los referidos autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm.839/2.009, resolución que se revoca parcialmente en el sentido único de fijar en doscientos veintitrés mil quinientos diez euros con sesenta y ocho céntimos la cantidad a abonar por dicha recurrente a la demandada reconviniente, entidad mercantil Estructuras Aragón, S.A.U. (EASA), confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de dicha sentencia.

Cada parte satisfará las costas de esta alzada causadas a su instancia y las comunes por mitad, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' (06-civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuyo requisito no se admitirán a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.