Sentencia Civil Nº 429/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 517/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00429/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 517/2013

Proc. Origen:Juicio de guarda y custodia núm. 1353/2012

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 18 de junio de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 429/204

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 517/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de guarda y custodia núm. 1353/12, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Ovidio , representada por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL; como APELADOS: DOÑA Filomena , representada por la Procuradora Sra. CASTRO ALVAREZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CAMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador/a Doña Beatriz Castro en nombre y representación de Doña Filomena contra Don Ovidio , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1°.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de Sagrario , a la madre Doña Filomena .

2°.- No se establece régimen de visitas a favor Don Ovidio .

3°.- Don Ovidio abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija la cantidad de 150 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Doña Filomena , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Ovidio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de junio de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, que concluye con la estimación parcial de la demanda (sin imposición de costas), se alza la representación de don Ovidio alegando, principalmente, 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales que originan indefensión. Nulidad de actuaciones'.

Como justificación de dicha alegación la parte recurrente incide en las siguientes circunstancias: a) que no recibió la información adecuada del Colegio de Abogados, donde acudió a solicitar que le fueran designados abogado y procurador; b) que, posteriormente, solicitó la suspensión de la vista que, no obstante se celebró, en su ausencia y en fecha 3 de octubre se le notificó la sentencia. Finalmente, solicita la anulación de lo actuado y que se retrotraigan las actuaciones hasta la vista de medidas provisionales, o en su caso, al emplazamiento de la vista del juicio principal.

En los Antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, se hace constar que, en fecha de 13 de mayo de 2013 , se acordó la rebeldía del demandado. Asimismo, en dicha sentencia se recoge que la parte actora se ratificó en sus pedimentos y solicitó que se dictara sentencia conforme al suplico de la demanda.

La parte demandante en el suplico de la demanda formuló las siguientes peticiones: La guardia y custodia a favor de la madre, un determinado régimen de visitas, el uso y disfrute del hogar familiar a favor de la madre, una determinada pensión de alimentos, los gastos extraordinarios al cincuenta por ciento y, respecto de la patria potestad sobre la menor se afirma que se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, según previene el artículo 154 del Código civil .

Asimismo, en la fundamentación de la demanda en ningún momento la demandante razona o justifica que se le atribuya en exclusiva la patria potestad.

Por su parte, la Juzgadora de Instancia en el fallo de la sentencia y como primer pronunciamiento establece que 'Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de Sagrario , a la madre Doña Filomena '.

SEGUNDO.-A la vista de lo actuado en la instancia, de los pronunciamientos contenidos en la sentencia y de la alegación de indefensión formulada por la parte recurrente puede concluirse que han podido cometerse dos vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 y 2 CE . Por un lado, la indefensión que habría sufrido el demandado al no poder participar en la vista del juicio. Por otro, una ampliación de la demanda que nunca se formuló en tiempo y forma, y que, consecuentemente, supuso una falta de congruencia por excederse la Juzgadora de instancia respecto del límite a la potestad de resolver impuesto por la ley procesal.

Con relación a la primera vulneración invocada por la parte recurrente no puede estimarse por cuanto el 13 de mayo de 2013 se acordó la situación de rebeldía del demandado. A partir de la notificación de dicha resolución de declaración en rebeldía, tal y como se prevé en la Ley de enjuiciamiento civil, 'no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso' (art. 497.2 ).

No obstante dicha previsión legal, el demandado en rebeldía hubiera podido personarse (tal y como hizo en una primera ocasión, en la que se suspendió el procedimiento) e incorporarse, pero asumiendo el proceso en el estado en que se hallare. Precisamente, el momento de la segunda personación y de la solicitud de suspensión afirmada por el demandado no han quedado acreditadas.

Concretamente, se le asigna abogada y procurador el día 24 de septiembre de 2013. Asimismo, en esa misma solicitud (nº 07669/2013) aparece una diligencia de solicitud de suspensión del procedimiento de guardia y custodia nº 1353/2012, pero se le advierte al interesado la conveniencia de efectuar la solicitud en el referido Juzgado.

En la medida que la parte recurrente no ha acreditado que se llevó a cabo la personación y la solicitud de suspensión con antelación a la fecha fijada para celebrar la vista, no cabe concluir que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al no haber podido participar en dicho acto. Consecuentemente, la alegación debe ser desestimada.

TERCERO.-Con relación a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al efectuarse una ampliación de la demanda que nunca se formuló en tiempo y forma y que, consecuentemente, supuso una falta de congruencia por excederse por incongruencia extra petita, debemos formular las siguientes consideraciones:

Por un lado, puede afirmarse que, con carácter general, la ampliación de la demanda en el juicio verbal no es admisible, porque la Ley de enjuiciamiento civil no la considera específicamente, y, sobre todo, porque no prevé un traslado de la ampliación de la demanda, con nuevo señalamiento para juicio. Ahora bien, en la medida que el artículo 753.1 LECiv contempla la posibilidad de que la contestación a la demanda se formule por escrito en un plazo de 20 días, podría admitirse la posibilidad de que se formulara ampliación de la demanda antes de que las partes hubieran contestado a la misma. En el presente caso en ningún momento ni antes ni después de la contestación a la demanda (la única que se presentó fue la del Ministerio Fiscal) se solicitó ampliación de la demanda.

La ampliación de la demanda tuvo lugar, de manera sorpresiva en la propia vista, tal y como se puede comprobar en la grabación obrante en autos. En el momento de la vista la parte actora cambió la petición inicial expresada en la demanda de que la patria potestad se ejerciera de manera conjunta por ambos padres y solicitó la atribución de la patria potestad en exclusiva para la madre.

Actuación sorpresiva que fue detectada por la propia Juzgadora, así se desprende de la grabación, pues interpeló casi automáticamente a la defensa de la demandante por querer introducir en el debate procesal la cuestión de la patria potestad, diciéndole que esa cuestión debía ser objeto de otro procedimiento.

A pesar del apercibimiento de la Juzgadora de instancia, llama la atención que en la sentencia no solo se asume dicha petición sino que además es estimada. Lo cual supone que junto a la primera vulneración, consistente en permitir una ampliación de la demanda carente de respaldo legal y con infracción de las garantías procesales, se produce una segunda vulneración, consistente en falta de congruencia.

Por otro, y con relación a la congruencia, debe recordarse que ésta se produce cuando el juzgador en la sentencia formula pronunciamientos que exceden de los solicitados por la parte demandante en el suplico de la demanda. Concretamente, el Legislador ha prescrito que las sentencias deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito' ( art 218.1 LECiv ). De manera que, también se incurriría en incongruencia si en la sentencia el Juzgador se pronunciara sobre una relación jurídica respecto de la cual no se ha solicitado ningún pronunciamiento. Asimismo, también se infringe la congruencia si se toman en consideración hechos constitutivos no alegados por el actor.

En la sentencia impugnada, el deber de congruencia se infringe por cuanto la Juzgadora de instancia se pronuncia sobre el ejercicio de la patria potestad de modo distinto al solicitado por la parte demandante. Cabe señalar, entre otras, las siguientes razones:

Por una parte, porque dicho pronunciamiento de la sentencia impugnada carece de la correlativa petición en la demanda. La parte actora sí que pidió en la demanda, por ejemplo, la guardia y custodia en exclusiva para la madre o la atribución del uso y disfrute del hogar para la actora. Pero respecto de la patria potestad se recoge expresamente que 'La patria potestad de la menor se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, según previene el artículo 154 del Código Civil '. En ningún momento se pide la exclusividad.

Por otra, la petición concreta de exclusividad que formuló la demandante fue sobre la guardia y custodia, en cambio, la Juzgadora de instancia se pronunció sobre otra relación jurídica distinta que es la de la patria potestad.

Finalmente, cabe señalar que, los hechos constitutivos que fundamentan el pronunciamiento sobre la patria potestad no fueron introducidos por la actora en su demanda (es más, al respecto no se formula ni tan siquiera ninguna valoración) en cambio es la Juzgadora de instancia quien los introduce en la sentencia en el fundamento de derecho segundo a partir de las alegaciones que la defensa de la actora formuló en el acto de la vista.

Además, no debe obviarse que la situación de rebeldía no produce como efecto un allanamiento tácito ni la tácita admisión de hechos. De ahí que, con carácter general, no existe una previsión de efectos desfavorables específicos de la rebeldía en cuanto al tratamiento del fondo del asunto. A excepción de la salvedad contemplada en el artículo 770.3 LECiv con relación a las medidas definitivas de carácter patrimonial. De modo que, a las dos vulneraciones descritas se añadiría también una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso del demandado, pues se estaría ocasionando una indefensión al cambiarse el objeto del debate en la propia vista sin darle la oportunidad al demandado a oponerse. Produciéndose, por tanto, una vulneración del principio de contradicción garantizado en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución .

Las vulneraciones descritas deben tener como efecto la anulación de la sentencia.

CUARTO.-La parte recurrente, en el recurso solicita un determinado régimen de visitas y de comunicación. En la medida que en la sentencia impugnada no se contempla un determinado régimen de visitas y comunicación, la alegación debe ser estimada con la consecuencia de que en una futura sentencia la Juzgadora de instancia deberá concretar dicho régimen de visitas.

QUINTO.-A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente, por una parte, la anulación de la sentencia por incurrir en las vulneraciones descritas en Fundamento tercero, lo que implica que la Juzgadora de instancia deberá dictar una nueva sentencia en la que formulará los pronunciamientos oportunos ajustándose estrictamente a los pedimentos de la demanda y teniendo en cuenta, además, las peticiones de la parte recurrente sobre régimen de visitas y pensión de alimentos.

Por otra, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

En cuanto a las costas causadas en la apelación, no procede efectuar condena expresa de las mismas por haber sido estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LECiv ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Xulio Xavier López Valcárcel en representación de don Ovidio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 30 de septiembre de 2013 , debemos anular y anulamos la referida resolución, y ordenamos que la Juzgadora de instancia dicte una nueva sentencia en la que formulará los pronunciamientos oportunos ajustándose a los pedimentos de la demanda y teniendo en cuenta, además, las peticiones de la parte recurrente sobre régimen de visitas y pensión de alimentos formuladas en el recurso de apelación.

En cuanto a las costas causadas en la apelación, no procede efectuar condena expresa de las mismas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.