Sentencia Civil Nº 429/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 729/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0148414

Recurso de Apelación 729/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1184/2012

APELANTE:D./Dña. Leticia

PROCURADOR:D./Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ

APELADO:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 429/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DOÑA Leticia representada por la Procuradora Sra. Martín López y de otra, como apelada demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 8 de mayo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª. María Jesús Martín en nombre y representación de Dª. Leticia contra Bankia S.A. absolviendo a dicha entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1265 1300 y ss C.c . en relación entre otros muchos que se citan con el artº. 79. bis de la Ley 24/1988 , y su modificación posterior por la Ley 47/2007 , se ejercitó en su día por la demandante acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 25 de mayo de 2009 por importe total de 30.000.-€, núm. NUM000 y NUM001 , y subsidiariamente su resolución por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse, resumidamente, en la a su juicio errónea valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de instancia tanto en relación con el perfil inversor de los demandantes, como con el incumplimiento de las obligaciones de información y las derivadas del asesoramiento según la formación de la demandante y la naturaleza de los riesgos asumidos.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es claro que la Sala se encuentra a efectos valorativos de prueba en la misma posición en que se encontraba el Sr. Juez de instancia, pudiendo en su consecuencia valorar, mediante el visionado del acto de juicio, la testifical practicada en la persona del empleado de la demandada que comercializó el producto y del hermano de la demandante, así como la documental obrante en autos ciertamente significativa en tanto que acreditativa de la relación contractual habida y de las circunstancias personales de la demandantes, y precisamente en base a tal valoración no comparte esta Sala la efectuada en la sentencia recurrida.

Y ello puesto que de la propia documental aportada se deriva la escasa, por no decir nula, formación de la demandante y el conocimiento que de ello tenía el personal de la demandada, bastando con la observación de la firma de los documentos aportados con la demanda obrantes a los folios 17 a 21 de los autos y con el contenido de las declaraciones testificales, para dilucidar si el consentimiento prestado estaba o no viciado puesto que la primera y principal acción que se ejercita es la de nulidad contractual por la prestación viciada del consentimiento, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, sería incluso indiferente esa suscripción física puesto que lo determinante no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso.

TERCERO.-Como ya tiene manifestado esta Sala en su sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron y siguieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que para comercializar dicho producto debió de cuidar mucho la entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID, entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

CUARTO.-Y ello nos lleva a la argumentación contenida en el recurso sobre la errónea valoración de la prueba en relación con el asesoramiento realizado y la información facilitada.

Como ha sido reiterado por esta Sala la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que en este supuesto como en la mayoría de los enjuiciados no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y por tanto que su actuación no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV a medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante. Ahora bien, está probado en base a la testifical practicada en la persona que fue el director de la sucursal en que operaba la demandante que la iniciativa de la concertación de la operación de suscripción de participaciones preferentes partió de la propia entidad financiera demandada, y difícil sería de creer que fuera la demandante dada su edad, formación y ocupación habitual (empleada de hogar) se interesara por un producto que no consta que conocieran, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa, apareciendo ya impreso informáticamente. Por ello el fundamento del fallo no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a tal demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión.

Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que, entre otras acciones, pretende la nulidad del contrato por ausencia o por vicio del consentimiento que afirma prestado por error en lo que se contrataba, y ante ello el fundamento de esta sentencia ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que las órdenes de suscripción suscritas por la demandante lo eran de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Por ello si se ha ejercitado una acción de nulidad contractual absoluta por ausencia de consentimiento o de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad alegada en la demanda, que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

Y en el caso enjuiciado no consta ni la más mínima labor de información por la demandada, obrando en autos sendos documentos confeccionados por la entidad demandada que califican a la demandante como de perfil 'muy conservador', y entre los que se incluye ese test de conveniencia antes dicho con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba.

Ese test aportado con la demanda, folio 21 de los autos es un documento más de los que surgen impresos con toda la documentación según cuál sea el producto contratado, que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; no consta que la demandante Sra. Leticia , firmante pero que no rellenó de su propia mano las respuestas a las preguntas, contestara a las mismas, si es que se le formularon, puesto que lo alegado es que quien recibía la documentación era el hermano que la llevaba a su firma a la demandante previamente señalado el documento con una X sobre el lugar en que debería firmar, pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de tal demandante cuya declaración ni tan siquiera fue propuesta por la demandada, y por ende no consta que 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento puesto que ni tan siquiera se firmó delante de su empleado , no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la demandada puesto que ni tan siquiera se firmó delante de su empleado, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la demandada puesto que ni tan siquiera se firmó delante de su empleado. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, es decir, en la absoluta confianza que a la demandante le daba el empleado de la demandada, entidad con la que operaba desde decenios antes.

Es claro pues que la Sra. Leticia no dispuso de información alguna para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente es de insistir que en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y los empleados de ella con quien se relacionaba ella o su hermano.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

QUINTO.-Pues bien, parafraseando la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 en el presente caso valorando la escasa prueba practicada es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluido el test antes examinado con el contenido visto en relación con los conocimientos de la misma (nulos) en materia financiera, pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, explicación que desde luego no se dio a la Sra. Leticia sino quizá a su hermano y que dudoso es que fuera comprensible para personas de tan avanzada edad y escasa formación siendo así que no instado el interrogatorio por la demandada no puede valorarse por la Sala el grado de sus conocimientos financieros.

Por ello y ante tales condiciones subjetivas de los demandantes -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la demandantes pudieran entender las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo.

Pero es que además, la mera suscripción por la Sra. Leticia de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación (folio 262 de los autos) no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

En su consecuencia, aparece claro a juicio de esta Sala que ni la información facilitada a la demandante con tales circunstancias subjetivas fue la exigible, ni tan siquiera que a la actora se le facilitase información alguna, con lo que aparece como evidente que las órdenes de suscripción enjuiciadas se suscribieron en la errónea creencia de que se contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado el perfil inversor anterior de la demandante calificado como 'muy conservador' por lo demás acorde con su edad y circunstancias subjetivas, y por ello que ese contrato es nulo por error en la prestación del consentimiento con lo que ha de estimarse la demanda formulada, si bien determinando ello las consecuencias propias de la nulidad contractual en tanto que recíproca restitución de las prestaciones, revocándose la sentencia recurrida sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Leticia representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín López contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 42 de Madrid de fecha 8 de mayo de 2014 en autos de juicio ordinario nº 1184/12 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, estimando la demanda en su día formulada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 25 de mayo de 2009 numeradas como NUM000 y NUM001 , folios 17 y 18 de los autos y en su consecuencia DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demanda Bankia S.A. a la restitución a la demandante de la suma de 30.000.- € incrementados con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia, menos la cuantía de los intereses devengados y efectivamente abonados, y a la devolución por los actores de las citadas participaciones, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.