Sentencia Civil Nº 429/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 263/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002402

Recurso de Apelación 263/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 319/2012

Apela/demandado: DON Ruperto

Procurador: DON RAMON BLANCO BLANCO

Demandante/Apelada: DOÑA Marí Juana

Procuradora: DOÑA CARMEN PALOMARES QUESADA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA. CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

ILMO.SR. DON EDUARDO HIJAS FERNÁNDEZ

ILMO SR. DON ELADIO GALAN CACERES

ILMA. SRA. DOÑÁ CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 319/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Ruperto , representado por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco .

De otra como apelada Doña Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Palomares Quesada, en nombre y representación de Dª. Marí Juana , contra D. Ruperto , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Ruperto y de oposición por la representación legal de Doña Marí Juana y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se subsana la incongruencia y que se fijen 900 euros al mes por alimentos , imponiendo a la madre la obligación de contribuir o reducir el coste de servicio , acordar el régimen de visitas de la contestación , atendiendo a las circunstancias y el coste y que se fije que desde los 8 años del niño mayor viajen en las condiciones que se indican y se alega entre otras razones que hay vulneración del derecho a tener una resolución judicial motivada y entiende excesiva la pensión de alimentos y señala que las cargas son 3500 euros al mes y destaca que la madre en el año 2011 percibió 40957 euros con una nómina de 3000 euros al mes recordando que los niños comen en el colegio . Pone de manifiesto los gastos del viaje y de estancia en hotel con motivo de las visitas considerando que 900 euros al mes es más ajustado. En lo tocante a las visitas propone lo solicitado en la contestación a la demanda . Reiterando que no se computen los alimentos desde la interposición de la demanda.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se cumplen las exigencias de equilibrio y proporcionalidad.

Por su parte doña Marí Juana pide que confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que la madre tiene ingresos de unos 3000 euros al mes y recuerda que la vivienda es de su exclusiva propiedad y señala los viajes del padre a diferentes países árabes destacando que el recurrente reside en Marbella .

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la congruencia de la sentencia y su falta de motivación y se insta nulidad de la misma .

Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de tramitación , en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

El examen de lo actuado revela la ausencia de infracción procesal o quebrando de garantías constitucionales susceptibles de propiciar la nulidad de la sentencia , que lejos de lo que ahora se alega cumple las exigencias de motivación conforme a la doctrina jurisprudencial razonando los motivos de la decisión final y las causas de la desestimación de la pretensión que se articula y que ahora se reitera, ( que obviamente no satisfacen la pretensión del apelante) observando asimismo las exigencias que en torno a la congruencia se contienen en el artículo 218 de la LEC .., no concediendo ni más ni cosa distinta de lo pedido.

Se rechaza así la solicitud que se contiene en el recurso planteado.

TERCERO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con los hijos de 6 y 4 años de edad como nacidos el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2009 .

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que es la conveniencia de los hijos y no la de los padres y el interés prioritario de aquéllos lo que ha de primar al resolver la cuestión controvertida siendo así que las visitas y comunicaciones paterno - filiales - a salvo imposibilidad manifiesta del padre por razones personales o laborales - han de estar determinadas por el derecho preferente del menor y no condicionadas a oportunidades , ajustes o provechos de los progenitores , que habrán de amoldarse a lo establecido en el interés supremo de los hijos comunes y ello sin perjuicio de los acuerdos que ambos puedan alcanzar en el interés de los niños.

De otra parte , es claro que la sentencia apelada contempla, precisamente, con objetividad y en aplicación del citado principio rector un régimen de visitas ajustado a la circunstancia personal de encontrarse el padre residiendo en la localidad de Marbella amoldando las visitas a la distancia existente entre ambos domicilios lo que hace decaer la pretensión que se articula en lo tocante a la modificación del régimen de visitas.

Todo ello es acorde a la prueba practicada en los autos en los que el ahora recurrente dijo en el acto de la vista oral que viene entre semana a ver a los niños y que está una tarde, que viene por reuniones y que ha venido porque había una dirección facultativa de modo que había reunión los miércoles. Que viene una vez a la semana y siempre entre semana , lo que obviamente no obsta para que en cumplimiento de lo acorado en sentencia viaje el fin de semana previsto en la sentencia para llevar a cabo el régimen de visitas con los niños.

Preguntado al respecto manifiesta incluso que podrá cumplir los fines de semana dado pide ahora - en la contestación a la demanda- fines de semana alternos.

Es claro por lo tanto que el sistema establecido de un fin de semana al mes - el primero - y el tercer sábado del mes , sin duda se acomoda a las necesidades de los niños y se ajusta adecuadamente a la situación personal del padre.

En lo tocante a la posibilidad de viajar los menores solos con el servicio de acompañamiento propio de los medios de transporte elegidos por los padres y alcanzada una determinada edad el hijo mayor, hay que señalar que el propio interesado dijo en el escrito de contestación en unos párrafos que tal condicionante habría de producirse a los 9 años de edad y en otros párrafos y ahora a los 8.

Dicho lo cual es preciso señalar que la Juzgadora a quo resuelve la eventualidad suscitada conforme a los criterios de la lógica y razonable ponderación al expresar literalmente que tal cuestión 'debe quedar al acuerdo de las partes , en función de los deseos y de la evolución , madurez y desarrollo de los hijos', lo que la Sala no puede sino compartir habida cuenta la edad entonces de los menores de 4 y 2 años de edad , debiendo añadir que además de los acuerdos que al efecto puedan alcanzarse, podrán ejercitarse a tal fin las acciones correspondientes en el cauce previsto para ello.

No cabe entender vulnerado - como ya se dijo - el principio de congruencia y motivación al no mencionarse de forma concreta en la sentencia apelada la existencia del informe , elaborado a instancias del demandado, obrante a las actuaciones , por cuanto el mismo , es claro, resultaba inoperante a los fines pretendidos - ponderar la conveniencia de viajar solos los menores llegada una determinada edad - si pensamos que era claramente irrelevante, en este sentido, la impresión clínica de don Ruperto - cuyas facultades e idoneidad para el ejercicio de la custodia no eran objeto de pericia - al igual que era innecesario y por las mismas razones ,el Cuestionario de personalidad o perfil de estilo educativo del padre.

En lo sustancial, quien compareció en la vista oral dijo expresamente que no vió a los niños (desconociéndose por ello condiciones de madurez, desarrollo de los niños , etc. a los que alude la sentencia ) y los alegatos generales del compareciente sobre los principios de psicología en esta materia nada aportan en este sentido por cuanto - como consecuencia práctica y habitual - ya se encuentran recogidos en los protocolos de los servicios de acompañamiento de los medios de Transportes más importantes ; véase a título de ejemplo las página Web de Renfe que literalmente indica :

El acompañamiento de menores de edad, a partir de seis años y hasta catorce sin cumplir que viajen solos, lo prestamos en área Preferente en la mayoría de los trenes de los productos Altaria, Alvia, AVE y Euromed.

Este servicio se solicitará al adquirir el billete en puntos de venta de las estaciones, Oficinas de Venta y Agencias de Viajes con una antelación mínima de 48 horas antes de la salida del tren.

En fin, todo lo expuesto no conduce sino a confirmar la sentencia apelada y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de los hijos comunes

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala no considera conforme a derecho y a las circunstancias del caso el establecimiento de aquella pensión si tenemos en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor y los gastos reales actuales de los hijos comunes tras el cambio de centro escolar , actualmente matriculados en los Olmos

Al respecto indica el ahora recurrente en el acto de la vista oral que los niños han de tener unos gastos de unos 1200 euros al mes, y concreta los gastos de 900 euros de colegio incluido el comedor,

Tales extremos los corrobora la madre quien efectivamente manifiesta que ahora son 450 euros mensuales por cada hijo y relata que existe el gasto de la cuidadora , que son dos , que son más de 1000 euros, unos 1500 con SS , al mes , indicando que los fines de semana está sola y que son muy necesarias, dado su trabajo fuera de casa ya que entra a las 9,00 y llega a casa en torno a las 20 horas.

En lo que concierne a los ingresos de la madre tiene en el año 2010 según la declaración fiscal unida a los autos un rendimiento neto de 43609,70 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 6736,91 euros, lo que hace un promedio mensual de unos 3072 euros , incorporándose a las actuaciones nóminas de 2158,79 euros al mes.

Y en el año 2011 se constata un importe integro satisfecho de 48159,65 euros con retenciones de 10595,11 euros .

Por lo que se refiere a los ingresos del obligado al pago en el año 2010 aparecen unas retribuciones de 28.250 euros con retenciones de 4240 euros y en el siguiente año de 12326,85 euros con retenciones de 18499,04 euros apareciendo en actividades económicas de estimación directa en el año 2011 una suma de ingresos íntegros de 33849,35 euros y en el año 2010 por el mismo concepto de 47622 ,87.

Es claro que no pueden precisarse con exactitud el nivel de ingresos reales del mismo dado el carácter de aquella tributación , de forma que tal declaración tiene el alcance y efectos que a tal fin dispone la Administración Tributaria en su condición de contribuyente .

Como quiera que ambas partes convienen que en la actualidad el colegio representa un coste mensual de unos 900 euros incluido el comedor , - en este sentido se une certificación del centro escolar que reseña un gasto de comedor de 116 mensual por cada alumno , además de las actividades extraescolares, el seguro y material - y que el gasto de la empleada de hogar, sin duda, es pertinente dada la edad de los menores y la ocupación laboral de la madre , y cuyos seguros sociales suponen según se acredita 164,60 euros siendo los de la cuidadora de 972 euros al mes , y valorando asimismo los desplazamientos del padre para cumplir el régimen de visitas así como la contribución de la madre al cuidado de los niños con la guarda a ella encomendada, la Sala considera más ajustado a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad fijar un importe de 550 euros por cada menor , 1100 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada- que no establece retroactividad alguna, por lo que al no haberse recurrido tal extremo por la interesada, nada cabe expresar al respecto, operando la primera actualización el 1 de enero de 2014 para cuya anualidad el importe será de 1103,30 euros y operando la siguiente el 1 de enero de 2015, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Ruperto contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 319/12, entre dicha litigante y Doña Marí Juana , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija un importe de 550 euros de pensión alimenticia por cada menor , 1100 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el 1 de enero de 2014 para cuya anualidad el importe será de 1103,30 euros y operando la siguiente el 1 de enero de 2015, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0263-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe