Sentencia Civil Nº 429/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 552/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 552-16.

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de HELLIN. Proc. Ordinario nº 640-13

APELANTE: Penélope

Procuradora: Dª. Inmaculada Pérez Valles

Letrado: D. Antonio Catalán Castillo

APELADO: Cornelio

Procurador: D. José-María Barcina Magro

Letrado: D. Javier García Morcillo

S E N T E N C I A NUM. 429/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 640-13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín y promovidos por D. Cornelio contra Dª. Penélope ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2016 por el Juez de Primera Instancia e Instrucción de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 17 de noviembre de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José María Barcina Magro en nombre y representación de Cornelio contra Penélope , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a pagar la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (39.948,24 euros), más los intereses legales respecto del principal a que ha sido condenada desde la fecha de la interposición de la petición inicial de procedimiento monitorio y en su caso los intereses previstos en el artículo 576 de la LECiv . Se declaran las costas de oficio. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros. Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.-Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Penélope , representada por medio de la Procuradora Doña Ana María Pérez Valles, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Catalán Castillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Cornelio , representado por el Procurador D. José María Barcina Magro, bajo la dirección del Letrado D. Javier García Morcillo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo dichos Procuradores en sus respectivas representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Penélope , recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia nº 3 de Hellín de 28 de junio de 2016 , que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en su contra por la representación de Cornelio , la condenó a pagarle la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (39.948,24 euros), más los intereses legales de dicha cantidad contados desde la fecha de la interposición de la petición inicial de procedimiento monitorio, sin hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

SEGUNDO.-Con la demanda se pretendía la condena de la demandada al pago de la cantidad de 60.509,21 € como parte del precio pendiente del contrato de arrendamiento de obra concertado con la parte demandada para la rehabilitación de una vivienda propiedad de ésta última, cuyo presupuesto se firmó el día 30 de octubre de 2012 por importe de 113.554,79 € más impuestos, tasas, licencia y proyecto en su caso, reconociéndose en la demanda el pago por parte de la demandada de la cantidad de 97.500 €, y justificándose la cantidad reclamada por la realización de trabajos fuera del presupuesto.

TERCERO.-La demandada opuso mediante la contestación a la demanda las excepciones 'non adimpleti contractus' y 'non rite adimpleti contractus', ambas con la finalidad de que se le excusase de abonar las cantidades que se le reclamaban en el proceso de referencia, y alegó que no estaba conforme con la valoración de la obra realizada por la actora, indicando que las cantidades ya abonadas por ella suponían el total cumplimiento de sus obligaciones. Las excepciones de contrato no cumplido y de contrato no cumplido totalmente las basó en la existencia, a su juicio, de incumplimientos contractuales concretos: el retraso en el comienzo de la obra y en la terminación y entrega, ausencia de contratación de un técnico director de la obra, incumplimiento en cuanto a la obligación de aportación de materiales y en cuanto a la modificación de trabajos ya realizados.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se explican las diferencias entre las excepciones de contrato no cumplido y de contrato parcialmente no cumplido o cumplido defectuosamente, así como las diferencias entre las consecuencias de la estimación de una y otra excepción, que se concretan en que en el primer caso la contraparte no está obligada a cumplir su contraprestación mientras que en el segundo ha de cumplirla de forma modulada, adecuándola en la medida en que el cumplimiento parcial o defectuoso le reporta provecho.

El Sr. Juez rechaza que en el caso de autos pueda hablarse de incumplimiento total o esencial del contrato, por lo que desestimó la 'exceptio non adimpleti contractus'. Razona que tanto del informe del perito nombrado judicialmente como de las fotografías aportadas a los autos por la representación del demandante se desprende que el mismo realizó un volumen importante de actuaciones en la vivienda de la demandada, dejando inconclusos los trabajos ya en una fase muy avanzada de los mismos, cercana a la conclusión total. Destaca que el perito judicial señaló que no se trataba de una obra menor sino de una rehabilitación con afección estructural, y que el actor realizó el vaciado de parte del edificio y el desmontaje de la cubierta. Y concluye que por ello la conducta del actor no puede calificarse en ningún caso como de incumplimiento total, sino todo lo contrario, de cumplimiento sustancial respecto del cual podría valorarse la concurrencia o no del incumplimiento parcial o defectuoso de cuestiones específicas y puntuales, es decir, de la procedencia de la estimación precisamente de la excepción 'non rite adimpleti contractus'.

A continuación analiza los incumplimientos puntuales denunciados en la contestación a la demanda y así, en cuanto al supuesto retraso en el comienzo de la obra y en la entrega de la misma, sin necesidad de entrar a valorar si existió realmente un retraso imputable al actor, entiende que en cualquier caso ese supuesto retraso no generaría por sí mismo la obligación de indemnizar a la parte contraria o de minorar su obligación recíproca de pagar el precio, puesto que la demandada al contestar a la demanda se limitó a manifestar su descontento sin especificar ni cuantificar el perjuicio concreto que le causó el retraso, por lo que no puede producir ningún efecto de cara a minorar su obligación.

Algo parecido razona sobre la ausencia de contratación de un técnico director de la obra. No se determina qué repercusión negativa ha tenido la demandada como consecuencia de este supuesto incumplimiento del actor (por ejemplo, una defectuosa ejecución derivada de la ausencia de dirección técnica, o sanciones administrativas por incumplimiento de la normativa municipal). Por ello entiende el Sr. Juez de Primera Instancia que tampoco tiene ninguna repercusión este supuesto incumplimiento contractual. A ello puede añadirse ahora que la decisión de contratar o no a un técnico director de la obra y, en su caso, la obligación de pagar sus honorarios, eran de la demandada y no del demandante.

Y finalmente analiza la queja de la demandada sobre la modificación en trabajos ya realizados y en cuanto a la entrega de materiales. Dice sobre ello la sentencia que no se entiende qué tipo de incumplimiento contractual se está alegando o se ha podido cometer por parte del constructor, siendo, en todo caso, éstas, cuestiones a tener en cuenta en el momento de efectuar una valoración de la obra, la cual resulta procedente en vista de que ambas partes están de acuerdo en que la misma no se terminó (aunque se imputan recíprocamente la responsabilidad de que ello fuera así).

En cuanto a la valoración de la obra, sigue el Juez las indicaciones del dictamen pericial del Arquitecto Superior nombrado judicialmente, Paulino , que procedió a la medición de la obra tratando de establecer su estado cuando el demandado la dejó en el mes de junio de 2013, para lo que, además de visitar la vivienda, se sirvió de un reportaje fotográfico elaborado por el actor durante la ejecución de la obra, en el que se refleja el estado inicial y el final de la misma.

El indicado perito valoró la obra realizada por la parte actora, con descuento del importe de las partidas no realizadas y de los materiales aportados por la demandada, en la cantidad de 113.593,59 euros sin IVA. Añadiendo a esta cifra el IVA al tipo del 21% (23.854,65 euros), se obtiene una cifra total de 137.448,24 euros, y deduciendo de esa cantidad 97.500 euros que entendió el Juez que fueron pagados en su momento por la demandada, obtuvo la cifra final de 39.948,24 euros por la que se estimó la demanda.

Por el letrado de la demandada, durante la vista, se suscitó una controversia sobre el tipo de IVA aplicable al negocio de autos. La pretensión articulada, tardíamente, por la dicha representación es que se aplique el tipo reducido del 10%, pero el Juez la rechazó no sólo por su introducción extemporánea, sino también porque de la prueba practicada, fundamentalmente el informe pericial de parte de la demandada, no quedó claro si era procedente la aplicación de ese tipo. Por ello entendió el Sr. Juez de Primera Instancia que había que estar al tipo general fijado por la parte actora, del 21%.

QUINTO.-En el recurso se comienza denunciando un supuesto error en la apreciación de la prueba, por no haberse tomado en consideración la prueba pericial de parte practicada a instancia de la demandada, que valoró la obra en una cantidad inferior, ni las declaraciones de los testigos propuestos por la misma, según los cuales hubieron de proseguir la obra en el estado en el que la dejó el demandante, teniendo además que realizar determinadas reparaciones (señaladamente en la tarima de las habitaciones del piso superior) y cobraron por ello las cantidades que refirieron en el acto del juicio.

Sobre ello debe decirse, en primer lugar, que falta la prueba real de las cantidades que la demandada hubo de pagar a los aludidos testigos, pues no se aportaron en su día las facturas emitidas por ellos y supuestamente pagadas por la demandada. Esa misma carencia impide conocer en detalle los trabajos que llevaron a cabo.

En segundo lugar, hay que destacar que la sentencia tampoco sigue la prueba pericial de la parte demandante, según la cual la obra valía mucho más de lo que se consigna en el informe del perito judicial.

La decisión de utilizar y seguir el informe del Sr. Paulino de la sentencia recurrida se considera acertada, no sólo por ser éste el perito designado judicialmente, al que ha de presumirse absoluta imparcialidad, sino porque el método que se utilizó para su elaboración fue contradictorio, con intervención de ambas partes, examinando no sólo la vivienda en el estado que presentaba cuando se hizo el reconocimiento pericial, sino también lo que cabía deducir de las fotografías aportadas por el demandante sobre el estado de la casa antes de la realización de las obras y cuando las abandonó a falta de terminación.

SEXTO.-Gran parte del recurso se dedica a argumentar que, puesto que la casa no estaba en condiciones de habitabilidad cuando el demandante la dejó antes de terminar la obra, la demandada estaba habilitada para no pagar la cantidad que restaba.

Pero ello no puede compartirse. Partiendo de que ni mucho menos puede sostenerse que haya habido un incumplimiento esencial por parte del demandante, lo único que podría apreciarse es que hubo un incumplimiento parcial o defectuoso. Y en estos casos lo que la jurisprudencia propugna es que el comitente tiene derecho a que el contratista subsane los defectos o vicios de la obra sin coste adicional o a la reducción proporcional del precio (cfr. STS del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 1003/2005 de 16 diciembre , Ardi. RJ 2006153 :'Dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 (RJ 1985 , 2388), citada en las de 27 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 2451), 8 de junio de 1996 ( RJ 1996, 4833) y 12 de junio de 1988 (RJ 1998, 4130), que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 ( RJ 1971, 4974), 17 de enero de 1975 (RJ 1975 , 18 ) y 15 de marzo (RJ 1979, 871 ) y 30 de octubre de 1979 (RJ 1979, 3236)-»').

La demandada impidió, por sus propios actos, que la terminación de la obra la hiciera el demandante, al no requerirle para ello y en su lugar encargarla a terceros, por lo que es claro que la única opción posible era la de reducción del precio seguida en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Argumenta también la recurrente que los cálculos efectuados en la sentencia recurrida son erróneos, ya que, primero, en ellos figura que la demandada pagó al demandante la cantidad de 97.500 € cuando lo cierto es que le pagó 98.000 €.

Examinados los documentos adjuntos a la contestación a la demanda, concretamente los señalados con los números 2 a 5, se constata que efectivamente ello es así, y que la demandada ha pagado al actor la cantidad de 98.000 €, por lo que en este punto el recurso debe ser estimado.

En segundo lugar, mantiene la recurrente que el perito judicial valoró la obra no en 113.593,59 € más IVA, como se dice en la sentencia recurrida, sino en 108.675,19 €, pero esto no puede compartirse, pues la afirmación de la demandante se apoya en el dictamen pericial inicial, obrante a los folios 252 y ss, que fue declarado nulo, siendo así que en el dictamen definitivo, obrante a los folios 308 y ss., la cantidad que consta es la que se maneja en la sentencia del Sr. Juez de Primera Instancia.

OCTAVO.-Por último, trata la recurrente la cuestión del IVA aplicable.

Al efecto deben hacerse dos indicaciones.

Primera, que esta cuestión no fue introducida en el debate procesal de manera adecuada, con la contestación a la demanda, y como consecuencia de ello no se pudo proponer prueba en su momento por parte del demandante en relación a ella, con la particularidad de que la prueba propuesta por la demandada tampoco fue concluyente (sobre todo respecto de la condición para aplicar el tipo reducido de que en la obra no se aporten materiales por el contratista, o se aporten por cuantía inferior al 40% del importe total, según dispone el art. 91 de la Ley del IVA ).

Y segunda, que la demandada admitió en los primeros pagos que hizo que se le aplicase el IVA del 21%, según puede leerse en los documentos nº 4 y 5 de la contestación a la demanda, por lo que va contra sus propios actos la pretensión que ahora articula.

NOVENO.-Al estimarse parcialmente el recurso, procede no hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398,2 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª. Penélope , contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 640-13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Hellín, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y fijamos en 39.448,24 € la cantidad a cuyo pago se condena por principal a la demandada, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.