Sentencia CIVIL Nº 429/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 540/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00429/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0010470

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2016

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO

Abogado: PAULA CASAS NOGUEROL

Recurrido: Anselmo , Ariadna

Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS

Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ

S E N T E N C I A

Nº 429/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Abogado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante-apelada, Anselmo , Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, asistido por el Abogado D. TOMY PALACIOS MARTINEZ, sobre PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE A CORUÑA de fecha 4-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Anselmo Y Ariadna , contra la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., condenando a la demandada a reintegrar a la actora el importe que resulte de la liquidación con arreglo a las bases establecidas en el fundamento jurídico cuarto 'in fine', y todo ello, con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El primer alegato del recurso de apelación de ABANCA frente a la sentencia de fecha 4 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de A Coruña denuncia la incongruencia de la sentencia por haber decidido el litigio sobre la base del incumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad financiera frente a sus clientes minoristas en la contratación de productos complejos, dando así lugar a la indemnización de daños y perjuicios que traslada a su parte dispositiva, cuando lo que en la demanda se pedía era la nulidad absoluta o, subsidiariamente la anulabilidad -nulidad relativa- de la orden de suscripción de las participaciones preferentes de UNION FENEOSA que la demandada comercializó. Lo que el recurso cuestiona, en definitiva, es la llamada congruencia externa a que se refiere el artículo 218. 1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) que, como señala la STS 169/2016, de 17 de marzo , es la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial.

2. Destacan las Sala, en las sentencias del TS 838/2010, de 9 de diciembre y 854/2011, de 24 de noviembre que'la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petítum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...] Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa».

Pero esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como una exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, ( sentencias de esta Sala núms. 245/2008, de 27 de marzo y 330/2008, de 13 de mayo )'.

3. En este caso la demanda, bien que con defectuosa sistemática y claridad, dedica un apartado de sus fundamentos jurídicos al incumplimiento de las obligaciones legales de la entidad bancaria en la comercialización de productos financieros a clientes minoristas, y dentro de dicho apartado cita expresamente el artículo 1101 del Código civil como fundamento de la pretensión de reclamación a la entidad comercializadora de los daños y perjuicios ocasionados a sus clientes por la colocación de esta clase de productos sin cumplir los especiales deberes de información que a aquélla incumben (con cita, entre otras, de la STS de 18 de abril de 2013 , relativa a la responsabilidad de una entidad financiera que comercializó participaciones preferentes de Lehman Brothers). Entiende por ello la sentencia apelada que la demanda abarca, además de la nulidad absoluta y relativa del contrato de suscripción, la pretensión indemnizatoria que examina en el fundamento de derecho tercero y que finalmente acoge; y en nuestro criterio, al resolver de esta forma el litigio no se aparta el magistrado juzgador de las exigencias de congruencia que la ley le impone sino que, por el contrario, respeta los términos del debate y las correlaciones que condicionan su decisión, bien que -siguiendo la pauta de la doctrina jurisprudencial antes expuesta- sin someterse de forma servil a los términos literales de la súplica.

SEGUNDO.- La segunda argumentación del recurso tampoco puede ser acogida. Cuestiona la apelante que la infracción de los deberes de información que incumbían a la entidad financiera con respecto a sus clientes sobre las características del producto que éstos a adquirieron pueda determinar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, y ello por tratarse de deberes de la fase previa a la contratación.

La cita de la STS de 16 de julio de 2016 en que se basa la crítica que la apelante dirige a la sentencia apelada es inútil para sostenerla, porque de lo que trata la referida sentencia es de una acción resolutoria por incumplimiento ( Artículo 1124 del Código civil ). En este marco es cierto que el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo. En nuestra reciente sentencia Nº. 401/2016, de 25 de noviembre , relativa a un litigio sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA concertado con una entidad financiera, desestimamos una acción resolutoria precisamente sobre la base de esa misma doctrina: 'El artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen'.

En este caso, sin embargo, la acción que la sentencia examina y acoge no es la resolutoria por causa de incumplimiento, sino la de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento de las obligaciones legales que incumben a la entidad financiera en el marco de un contrato de asesoramiento financiero. La posibilidad de acudir a la responsabilidad civil contractual sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia. Y así, la STS 397/2015, de 13 de julio dice que'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

TERCERO.-El recurso ya no cuestiona el incumplimiento de los especiales deberes de información que incumbían a la entidad financiera en el marco del asesoramiento prestado a los clientes demandantes y del que deriva la sentencia apelada la indemnización que establece, que hace coincidir con la que en la demanda se postula. Y no puede dejar de señalarse que los perjuicios que los suscriptores sufrieron se concretaron en el momento de la venta de las participaciones preferentes con una pérdida sobre el capital invertido del 15%. Esa pérdida es la que está en relación casual directa con la defectuosa observancia por el banco de sus deberes de información en la contratación de las participaciones preferentes de UNION FENOSA y, así las cosas, el cobro de los intereses mientras los suscriptores fueron titulares de las participaciones preferentes no minora en realidad el daño imputable al banco, que es el que para los inversores deriva de la imposibilidad de recuperar el nominal de la inversión. Con ello destacamos que el litigio ha sido resuelto, en congruencia con lo pedido, en términos más favorables a la entidad financiera que los que, en estricta consideración al daño efectivamente ocasionado, debería la demandada asumir, y no es razonable, por ello, pretender que la decisión judicial en materia de costas procesales deba ser revocada en consideración a la existencia de dudas de derecho que, en todo caso, apuntan a un defectuoso planteamiento del litigio del que la demandada se ha beneficiado.

Las costas del recurso de apelación deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º. Ocho de A Coruña, que confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.