Sentencia CIVIL Nº 429/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 184/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 184/16 - AUTOS Nº 443/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

ASUNTO: GUARDIA Y CUSTODIA

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 429/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 184/16- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 443/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de DON Saturnino contra DOÑA Antonia , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de medidas sobre hijo común presentada por el Procurador de los Tribunales Jose Manuel Ramos Rodríguez , en nombre y representación de Saturnino frente a Antonia declaro el siguiente régimen respecto de la menor Juan Ramón ;

1.-Respecto del régimen de custodia y visitas; la guarda y custodia de la menor Juan Ramón se atribuye a Antonia sin perjuicio de la patria potestad compartida con Saturnino , con un régimen de visitas a favor del padre consistente en

1º.- Fines de semana alternos: Desde el Viernes a la salida del menor del colegio que lo recogerá el padre hasta el Domingo a las 20:00 horas que será restituido por el padre en el domicilio materno.

2º.- Vacaciones:

Navidad, los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquel que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de Diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el 31 de Diciembre al mediodía y finalizará a las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen las clases. Correspondiéndole al padre el primer período los años pares y el segundo período los años impares.

Semana Santa, comprenderá desde el Viernes de dolores a las 19,00 horas hasta el Miércoles santo, a las 12,00 horas, un primer período, y el segundo, desde el miércoles santo a las 12,00 horas hasta el Domingo de resurrección. Correspondiéndole al padre el primer período los años pares y el segundo período los años impares.

Verano, comprenderán los meses de Julio y Agosto, correspondiendo a cada uno un mes, y se otorgará al padre derecho de elección del período en los años pares y a la madre en los años impares. En todo caso deberán ponerlo en conocimiento del otro progenitor como mínimo con un mes de antelación, y todo ello sin perjuicio que ambos llegen a un acuerdo diferente, en atención a las vacaciones laborales que se les concedan.

Respecto a las comunicaciones ambos progenitores tienen la obligación de permitir las comunicaciones (especialmente vía telefónica e internet) con el otro progenitor haciendo todo lo posible para que se lleve a cabo sin que interfiera en su descanso o actividad académica.

2.-Respecto de la pensión de alimentos; Saturnino deberá de satisfacer a Antonia una pensión de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de Juan Ramón , a pagar los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme la variación del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Tal y como tiene declarado el T.S., entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1 ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C ., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

TERCERO.- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.

CUARTO.- Se plantea el problema de cuál pueda ser el juego de derecho material y el procesal que pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias. 'Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria, o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador la posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden, en términos generales, concederse la principal y la subsidiaria; y c) porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del victus victoris o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren' ( S.T.S. 29-10-1992 ). Dicho criterio, es aplicable a la nueva regulación de la Ley 1/2000 de E. Civil.

QUINTO.- Por otra parte, y por lo que concierne a la prueba pericial, conforme al art. 335 de la LEC , la misma se configura como medio tendente a suplir la ausencia de ,conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Debiendo precisarse que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 11 de noviembre de 2010,,la prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948 , 16 de marzo de 1981 , 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984 , 11 de junio y 2 de diciembre de 1985 , 10 de febrero de 1988 , 2 de octubre de 1987 , 29 de mayo de 1990 , 12 de noviembre de 1992 , 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 20 de noviembre de 2002 , 17 de mayo y 8 de octubre de 2003 , 18 de marzo , 21 de mayo , 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 . La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 '. Por tanto, la prueba pericial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Por lo que se refiere a los procesos matrimoniales y de menores, es cierto que los art. 339.5 y art. 770.4º de la LEC , prevén la posibilidad de acordar, incluso de oficio, dictamen pericial a emitir por perito o,miembros del equipo técnico judicial', quienes podrán solicitar que se oiga al menor. Del mismo modo, el art. 92.6 del CC , contempla igual facultad de acordar informe a emitir por el mencionado equipo técnico judicial. Si bien frecuentemente se presenta la disfunción consistente en una tan excesiva dilación en la emisión del informe psicosocial, sin duda debido a la carga de trabajo que soporta el Equipo Técnico en relación con los medios de que dispone, que en la práctica provoca, o bien una desmesurada dilación en la resolución del litigio, o bien el cierre por el Juzgador del trámite adicional de prueba del art. 770.4º de la LEC , para el dictado de sentencia prescindiendo de la prueba acordada, amparado en la posibilidad de su valoración en la segunda instancia, conforme al art. 752 de la LEC . No es función de la Sala el valorar hasta qué punto y en qué casos particulares, habrá de adoptarse un criterio flexible en el cómputo del plazo para la evacuación de las pruebas que no pudieran practicarse dentro del período de 30 días a que se refiere el mencionado art. 770.4º de la LEC o, en su caso, de los veinte días que, para la diligencia final, prevé el art. 436 del mismo cuerpo legal ; ello en atención al criterio del T. Constitucional, según el cual el tribunal habrá de procurar evitar que por una interpretación estricta de la normativa procesal, pueda privarse a la parte de mecanismos de acceso a los instrumentos de defensa que la ley prevé en su favor ( SsTC de 16-12-2013 , entre otras muchas).

SEXTO.- El hijo fruto de la convivencia 'more uxorio' nació el NUM000 de 2001. El padre reside en Nerja (Málaga) y la madre en Salar (Granada). La distancia es de aproximadamente 82 Km, en tiempo una hora y media. El Tribunal Supremo en Sentencia de uno de marzo de dos mil dieciséis , desestimando recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sección 5ª de Granada, denegó una custodia compartida por motivos Geográficos. Fue en Casación e Infracción Procesal nº 611/2015.

SÉPTIMO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.