Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 881/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 881/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contrato suscripción deuda subordinada núm. 715/2014 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Berga
SENTENCIA núm.429/2017
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 20 de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Berga a demanda de D. Ángel contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al
haber apelado la parte demandada e impugnado la parte actora, la sentencia que dictó el dicho Juzgado el
día 30 de noviembre de 2015.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante representada por el procurador de los tribunales Sr.
Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda , así como la parte
demandante en calidad de parte apelada e impugnante representada por el procurador de los tribunales Sr.
Jorge Rodríguez Simón y asistida del letrado Sr.Lidia Ruz Gutierrez

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: QUE HE D'ESTIMAR I ESTIMO TOTALMENT LA DEMANDA interposada per la representació processal del sr. Ángel contra CATALUNYA BANC SA i en conseqüència he de declarar i declaro la nul litat de l'ordre de compra de les participacions preferents i obligacions subordines de data 10 de novembre de 2008, 31 de juliol de 2009 i 12 de novembre de 2009, pel Sr. Ángel per concurrència d'error en el consentiment i la nul litat consegüent del bescanvi per accions de Catalunya Banc SA per resolució del FROB; condemnant a Catalunya Banc SA a procedir a la restitució íntegra del capital nominal de CINC MIL TRES-CENTS VUITANTA EUROS AMB VUITANTA-CINC CÈNTIMS (5380, 85.-€ ) rebut com a preu per la contractació de les participacions preferents i obligacions subordines, un cop ja minorada la quantiat que es va rebre pel bescanvi de les participacions, amb més els interessos legals reportats des de la data de subscripció de les ordres de compra, minorant a aquesta quantitat en la suma en què es xifren els rendiments trimestralment percebuts per l'actor des de la signatura de les ordres de compra (4367, 15.-euros) essent un total de MIL TRETZE EUROS AMB SETANTA CÈNTIMS (1013, 7.-EUROS), amb els seus corresponents interessos, la concreció dels quals s'efectuarà en execució de sentència.

Tot això, amb expressa imposició a la part demandada de les costes causades en el procediment.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el dí a veintitrés de mayo pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia, estimó la demanda formulada Ángel contra CATALUNYA BANC SA y declaró la nulidad de la órdenes de compra de obligaciones subordinadas por importe de 12.000 euros el 10 de noviembre de 2008, por la compra de deuda subordinada por la suma de 6.000 euros el 31 de julio de 2009, y por la compra también de deuda subordinada de la demandada por la suma de otros 6.000 euros, el 12 de noviembre de 2009, por concurrencia de error en el consentimiento condenando a CATALUNYA BANC SA a devolver el importe pagado por la compra de obligaciones subordinadas (24.000 euros), minorada por la venta forzosa de los títulos al FGD por 18.619, 15 euros, menos los rendimientos abonados por la demandada al actor y a pagar los intereses legales devengados desde la fecha de cada abono de los rendimientos.

2.- Frente a este pronunciamiento, recurre en apelación la demandada CATALUNYA BANC SA, recurso con el que pretende se desestime, íntegramente, la demanda en su día formulada por el demandante. En la demanda que Ángel [de profesión transportista y sin que haya quedado acreditado que tuvieran conocimientos financieros de clase alguna] formuló contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada, y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, adquirió los productos financieros antes dichos en las fechas referidas.

3.1.- En cuanto al recurso sostenido por la parte demandada, se debe recordar que: (i) Con independencia de que pudieran considerarse como título valor, lo que realmente resulta determinante es que la deuda -u obligaciones- subordinadas- se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios de la entidad emisora. En caso de que la entidad financiera que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos títulos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que vició el consentimiento prestado por el adquirente.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la apelación, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "(R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil del actor fuera el de un inversor experto sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la parte demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, como ya hemos adelantado, el perfil del actor se mostró plenamente conservador. Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos. En el caso particular, el perfil del actor no se mostró como el de una persona experta en la contratación de instrumentos financieros y, la contratación se produjo a raíz del asesoramiento del personal de la oficina de la demandada en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo, esto es, que se trataba de una inversión de perfil netamente conservadora. Como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 "En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores".

De ahí que, en el caso de autos, en la revisión que efectúa este tribunal del pronunciamiento al respecto de la prueba practicada respecto a la existencia del error denunciado debemos confirmar el mismo ya que no se ha puesto de relieve ninguna disfunción al respecto, ni aparecen las conclusiones que fundamentan el mismo revestidas de ilógica de clase alguna.

En este sentido debe entenderse acreditado que la inversión se ofreció como un producto de ahorro, conservador, seguro y sin pérdida, lo que, desde luego, no se cohonesta en absoluto con las propias características intrínsecas del mismo.

En definitiva, como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 " el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa". Si bien de la primera de las adquisiciones no se ha aportado a las actuaciones test de conveniencia o idoneidad alguno efectuado a los actores, sí consta practicado un test de conveniencia en la suscripción del año 2009 pero en el mismo se califica el conocimiento financiero de la misma de normal.

6.- Por último, y enlazando con el recurso de impugnación formulado por la parte demandante en cuanto a las consecuencias de la estimación de la demanda, la tan meritada STS de 12 de enero de 2015 señaló que "La estimación de la demanda supone la declaración de nulidad del contrato de seguro 'unit linked multiestrategia' suscrito por la demandante y la condena a Banco Santander a restituir a la demandante los 250.000 euros invertidos, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta), con aplicación de las cantidades parciales recibidas durante la tramitación del litigio". La sentencia apelada, en sus fundamentos de derecho, siguió dicha doctrina jurisprudencial, que no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1303 y 1108 del CC , esto es, el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla, así como también debe minorarse la cantidad percibida por el rescate del FGD, y a todo ello con el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos así como desde la fecha de la retribución de los rendimientos percibidos por los actores.

La reciente STS de 30 de noviembre de 2016 , en el recurso de casación planteaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros, estimó el recurso y acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.

El STS recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengados desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y demás concordantes del CC al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Por último, añade, dicha sentencia, que las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no resultan de aplicación al caso.

Dicho lo anterior debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de la orden de compra de la deuda subordinada pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art. 1303 del CC , más los intereses desde la fecha de cada abono, criterio que, con acierto, aplicó la sentencia de la primera instancia.

Por lo que procede confirmar la sentencia apelada y desestimar tanto el recurso promovido por la parte demandada como la impugnación formulada por la parte actora.

7.- Por último, al haberse desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación procede la imposición de las costas devengadas en esta alzada a las partes recurrentes ( art 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y la impugnación formulada por Ángel contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Berga dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a cada parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.