Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 859/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000859/2016
NIG: 3802342120150007675
Resolución:Sentencia 000429/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000849/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Esteban Noemi Melio Martin Rosario Hernandez Hernandez
Apelante Marcelino Gregorio Diaz Mendez Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante Carlos María Gregorio Diaz Mendez Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante Dolores Gregorio Diaz Mendez Claudio Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 701/2015, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de julio de 2016 , seguido
el recurso a instancia de Dña. Carina , representada por la Procuradora Dña. Elena González González y
dirigida por el Letrado D. José María Sáinz-Ezquerra Méndez; contra Mutua Tinerfeña Mutua de Seguros y

Reaseguros a Prima Fija, representada por el Procurador Don Alejandro Frutos Obón Rodríguez y asistida
del Letrado Don Fernando Hinojal González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda promovida por D.

Marcelino , D. Carlos María y Dña. Dolores , representados por el Procurador D. Claudio García del Castillo, contra D. Esteban , representado por la Procuradora Dña. Rosario Hernández Hernández: 1) Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

2) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer, ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial, recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 4 de octubre de 2017.

Por providencia de 4 de octubre de 2017 se acordó oír a las partes por cinco días sobre una posible nulidad de actuaciones por posible falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la herencia yacente de D. Simón , habiéndose evacuado el traslado por las partes.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando que desestimó íntegramente la demanda por considerar que el demandado carecía de legitimación pasiva para soportar la acción al no haber aceptado la herencia de D. Simón , aunque haya sido declarado heredero del causante.

Aduce la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en error de hecho o de derecho, siendo sus valoraciones ilógicas y opuestas a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica.

A juicio de esta parte la acción no tiene que ver con la herencia, la petición de aceptación parcial de la herencia respecto del bien objeto de autos que se contiene en el apartado b) del suplico de la demanda, es secundaria a la propia petición de elevación a público del documento privado de compraventa, y que por imperativo del artículo 1.279 en relación con el artículo 1.280 del Código Civil , el demandado viene obligado a llevar a cabo. Reitera la parte que la acción ejercitada es la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de 16 de mayo de 2000, solicitándose la elevación a público del mismo conforme determina el artículo 1.279 del Código Civil , que, como la propia sentencia apelada indica, puede ser solicitado frente al contratante, en este caso, el vendedor, o frente a los causahabientes del mismo.

Refiere la parte que, pese a esa primera premisa, la sentencia de instancia interpreta que al haberse negado por el demandado la legitimación pasiva por no haber sido aceptada la herencia, no puede conminársele a que tenga que aceptar aquella parcialmente porque debe seguirse a través del procedimiento de división de herencia, y, sin embargo, no resuelve sobre las otras acciones ejercitadas, ni sobre la acción declarativa de dominio, ni la elevación a público de documento privado.

Reproduce la parte recurrente el contenido del suplico de su escrito de demanda y expone que para que se produzca la elevación a público del documento los herederos del vendedor deberán realizar los trámites procedentes para que pueda otorgarse escritura pública de compraventa y, entre ellos, la ficción legal de aceptar parcialmente la herencia en cuanto a esa finca, pero a los solos efectos de que pueda acceder al Registro de la Propiedad. Considera esta representación que la sentencia es incoherente porque sus mandantes no tienen por qué esperar que los herederos del vendedor se pongan de acuerdo sobre la aceptación o no de la herencia, dado que se ejercita la acción derivada del contrato, actuando los actores no como herederos sino como compradores.

En la alegación segunda de su escrito la parte se muestra conforme con el rechazo realizado en la audiencia previa al juicio de la excepción de inadecuación del procedimiento, al ser adecuado el procedimiento declarativo entablado y no el de división judicial de herencia.

En la alegación tercera del escrito pone de relieve la parte apelante que el demandado ha reconocido la firma de su padre en el documento privado en el acto de la audiencia previa, cuando se propuso la pericial, al manifestar dicha parte que no era necesaria por reconocer la firma del vendedor que aparece en el documento, y no impugnarla.

En consecuencia, reconociéndose la firma del contrato privado, constando que éste fue liquidado en la oficina de la Administración Tributaria el 27 de enero de 2003, la transmisión del precio, y la posesión del terreno por sus mandantes desde la fecha de la compra, estima la representación de los recurrentes que debió estimarse la acción declarativa de dominio ejercitada.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación recuerda la parte recurrente que el demandado ha sido declarado heredero de Don Simón , razón por la cual considera que sí se da la legitimación pasiva del mismo, habiéndose aportado como documentos 4 y 5 de la demanda declaratorio de herederos del vendedor. Estima la parte que al no constar que el heredero haya renunciado a su condición, la acción dirigida contra el mismo derivada del contrato de compraventa resulta procedente, ya que el heredero es causahabiente del vendedor, sin que sea de recibo pretender que los compradores estén obligados a esperar a que los herederos del causante acepten o no la herencia.

El demandado alegó en su momento que existen dos herederos que no han sido traídos al procedimiento, sin excepcionar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ante lo cual la parte recurrente considera que ha quedado acreditado que el resto de los herederos del vendedor han manifestado su propósito de reconocer validez al documento privado de la compraventa, y están dispuestos a comparecer ante la Notaría correspondiente a elevar a público el citado documento, lo que se ha acreditado con la heredera Doña Clara , pues es apoderada de la misma la codemandante Doña Dolores , y también respecto de Don Simón ya que por escrito y en su declaración en el acto del juicio ha manifestado su voluntad de comparecer ante la Notaría a elevar a público el contrato.

Considera la parte recurrente que el único heredero que se niega a firmar el documento necesario ante la Notaría es el demandado, y de hecho fue demandado de conciliación y se ha negado a ello, obligando a los apelantes a acudir a este procedimiento.

En la alegación quinta del escrito aduce la apelante que la sentencia contraviene el artículo 1.279 del Código Civil en relación con el artículo 1.280 del mismo cuerpo legal , insistiendo en que procede la demanda contra los causahabientes, y que no habiendo renunciado el demandado a la herencia y estando declarado heredero, sí tiene legitimación pasiva. En la alegación sexta se afirma por esta representación que procede que el demandado ejecute todos los actos necesarios para que pueda elevarse a público dicha compraventa, de acuerdo con el carácter imperativo del artículo 1.279 en relación con el 1.280 del Código Civil .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda formulada por sus representados, con imposición de las costas de la primera instancia al demandado.

Por su parte, la representación del demandado se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida, mostrándose conforme con la misma, reiterando que no puede ostentar legitimación pasiva su mandante sin la aceptación previa de la herencia, y que para ello lo que los demandantes deberían haber ejercitado es la acción contra el heredero para que acepte o repudie la herencia, cosa que no se ha hecho en el presente caso.



SEGUNDO.- De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: "a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda".

En el presente caso, además de la acción declarativa de dominio, se ejercita una acción de cumplimiento contractual por los compradores frente a la parte vendedora, con la finalidad de que otorgue escritura pública del contrato privado de compraventa de la finca aportado en autos, con la circunstancia de que el vendedor Don Simón falleció en momento anterior a la presentación de la demanda, y que los actores, al ser hijos del vendedor fallecido, también están declarados herederos abintestato del causante, contraparte contractual.

Como documento 5 de la demanda se aporta acta notarial de declaración de herederos de 11 de abril de 2011 otorgada ante Don Carlos González Pedregal, Notario con residencia en La Orotava, con número 654 de protocolo, en la cual se declara herederos abintestato de Don Simón a sus seis hijos, Doña Dolores , Doña Clara , Don Clemente , Don Marcelino , Don Esteban y Don Carlos María , de los cuales, Don Marcelino , Don Carlos María y Doña Dolores son parte demandante y apelante, y Don Esteban es parte demandada.

Claramente, no constando ni aceptada ni partida la herencia, la llamada a juicio de Don Esteban resulta insuficiente, y no puede resolverse sobre la acción contractual ejercitada sin traer al procedimiento a la contraparte, en este caso, a la herencia yacente de Don Clemente , pues pese a estar declarados los herederos, no consta su aceptación, y, de los declarados, no aparecen demandados ni Doña Clara ni Don Clemente , sin que pueda suplirse su falta de llamada al proceso con la afirmación de su conformidad, lo que, en su caso, podrán confirmar a través del allanamiento a la demanda si así lo estimaren oportuno.

Considera la Sala que no cabe sin más desestimar la demanda sin haber traído al proceso a los causahabientes del contratante fallecido, ni tampoco absolver al heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia, pudiendo en el futuro aceptar la herencia, que produciría un efecto retroactivo desde el mismo momento de fallecimiento del difunto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 989 del Código Civil , difícilmente cohonestable con el efecto de cosa juzgada. Existe en consecuencia un defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario y debe llamarse al procedimiento a la herencia yacente del difunto.

Como recoge la AP Las Palmas, sec. 5ª, en Sentencia de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009 , apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto.

Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: "Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados." En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: "Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados." Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a la herencia yacente de Don Simón , bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional.

Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo. A ello se añade que, oídas las partes, la apelante interesó de esta Sala, siquiera de forma subsidiaria que se acogiera la nulidad para el caso de apreciar un defecto de litisconsorcio.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice: "Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

TERCERO.- Al declararse de oficio, previa audiencia de las partes personadas, la falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando la nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, en el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Marcelino , D. Carlos María y Dña.

Dolores , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Cristóbal de La Laguna , en autos de Juicio Ordinario 849/2015, REVOCAMOS la expresada resolución, y declaramos la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a la herencia yacente de Don Simón . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.