Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 280/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004428
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004428
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 280/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 497/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Vicenta
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 429/2017
ILMOS. SRES.
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
497/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de LABORAL KUTXA apelante -
demandado, representada por el Procurador Sr. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendida por
el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS, contra Dª. Vicenta apelada - demandante,
representada por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Vicenta frente a Caja Laboral Popular.

Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de 4.135 títulos de Aportaciones Subordinadas Eroski emisión de 2007, suscritos entre las partes por orden de compra de 4 de julio de 2007.

La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 103.825 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado.

La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 280/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Dña. Vicenta , quien suscribió con la entidad demandada Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (Laboral Kutxa) 4.153 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFS) emitidas en julio 2007, por importe de 103.825 euros, interpone demanda de juicio ordinario solicitando se declare la nulidad/ anulabilidad por error del consentimiento o violación de normas imperativas, subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria de conformidad con el art. 1.124 del Código Civil , y, subsidiariamente, la indemnización prevista en el art. 1.101 del Código Civil por el cumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones.

2.- La sentencia dictada en la primera instancia, rechazando la excepción de caducidad, así como la de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, estima la demanda interpuesta, declarando la anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de compra de 4.135 títulos de Aportaciones Subordinadas de Eroski, emisión de 2007, por orden de compra de 4 de julio de 2007, con la consecuencia de condenar a la demandada a la devolución del capital invertido de 103.825 euros, más intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado, debiendo la actora devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas, con imposición de costas a la demandada.

3.- La demandada Laboral Kutxa interpone recurso de apelación alegando: a).- En primer lugar, infracción de normas y garantías procesales, por vulneración del art. 218 de la LEC sobre la motivación de la sentencia ya que se ha utilizado un formulario, y del art. 209.2 de la LEC sobre la forma y contenido de la misma, por haberse incumplido de modo significativo y relevante hechos alegados en la demanda y acciones subsidiarias de responsabilidad civil y enriquecimiento injusto, así como hechos y pretensiones contenidas en la contestación a la demanda, sin que tampoco se recoja una declaración de hechos probados.

b).- En segundo término, reproduce en esta segunda instancia su falta de legitimación pasiva respecto del contrato de suscripción de las AFSE, en que son partes exclusivamente Eroski y la demandante, negando su condición de comisionista de venta de Eroski, que no ha sido probado ni mucho menos alegado en la demanda, que justifica su legitimación en virtud del servicio de colocación del art. 63.2.d LMV, invocando infracción del art. 209.3 de la LEC en relación a los puntos de hecho y derecho fijados por las partes y cuestiones controvertidas, y del art. 218.2 de la LEC del deber de motivación. Alega que, ejercitando una nulidad contractual de adquisición de las AFS, el legitimado pasivo debe ser Eroski.

c).- En tercer lugar y entrando en el fondo de la controversia, denuncia: (1) Infracción del régimen legalmente establecido del deber de asesoramiento en relación a la intermediación bancaria y vulneración del art. 386 de la LEC y del deber de motivación por valoración arbitraria de la prueba, sosteniendo que siendo una sociedad de inversión del art. 63.1 de la LMV no tiene la obligación de asesorar; (2) Infracción del art.

209.3 de la LEC en relación al deber de información vinculado a la naturaleza del producto y del art. 218.2 de la LEC por ser la sentencia recurrida irrazonable y arbitraria, ignorando que el producto bancario es deuda subordinada, producto distinto a la llamadas preferentes en los cuatro apartados que especifica; (3) Error en la selección e interpretación de la normativa aplicable al caso, siendo la normativa pre-Mifid del art. 78 de la LMV, anterior a la modificación por Ley 47/2007, de 9 de diciembre , en relación del Decreto 629/1993 de 3 de mayo, volviendo a alegar que no había obligación de información; (4) Infracción del art. 1.303 del Código Civil en virtud de la aplicación debida de la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 , negando la cualidad de producto complejo a las AFS al momento de su adquisición, siendo la normativa MIFID a través de los test de conveniencia la que estableció la categoría de los productos complejos; (5) Infracción de los arts. 1.256 del Código Civil y 253 del Código de Comercio en relación a la nulidad declarada, manifestando que se ha declarado la nulidad del contrato de orden de compra y no nulidad del contrato de compra, sin que se haya alegado ningún error sobre el mandato de comprar AFS.

d).- Por último, la entidad bancaria recurre los efectos de la anulabilidad declarada, sosteniendo que solo tendría que devolver lo que hubiese cobrado por la prestación el servicio, y, en otro caso, discrepa de lo resuelto sobre los intereses del precio y de las cantidades percibidas como rendimientos, sin que se deban de restituir las comisiones por depósito y administración de valores, y precisando que los rendimientos de las AFS deben serlo en su integridad con independencia del gravamen fiscal a que estuvieren sujetos.

e).- Impugna la imposición de las costas procesales de la primera instancia al considerar que hay una estimación parcial de la demanda.

4.- Adelantemos que estos motivos de impugnación vertidos por Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, con la misma defensa jurídica, ya han sido formulados y analizados en casos similares, destacando, entre otras, las Sentencias de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 23 de enero , 2 y 9 de febrero y 1 , 14 y 21 de marzo de 2017 .



SEGUNDO.- De la forma y del contenido, y de la exhaustividad y motivación de la sentencia recurrida: 1.- Rechazamos las alegaciones de la parte apelante para deducir una nulidad radical de la sentencia por la inobservancia de las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias establecidas en el art.

209 LEC , en relación a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, en punto a la consignación de las pretensiones de las partes, los hechos alegados, las pruebas propuestas y practicadas, y los hechos probados, y a la expresión de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes.

La pretensión de la parte apelante descansa sobre una premisa incorrecta: la consideración de que todas las reglas sobre forma y contenido de las sentencias previstas en el art. 209 LEC tienen la misma trascendencia, de suerte que su no cumplida y estricta observancia comporta un quebrantamiento esencial de una norma de procedimiento susceptible de causar indefensión y, por ello, determinante de la nulidad radical de la sentencia, ex art. 238.3º LOPJ .

El planteamiento de la parte apelante ha de ser desestimado, habida cuenta que los defectos de forma y contenido denunciados por la parte apelante con relación a la sentencia apelada carecen del carácter esencial que, en su caso, justificaría la producción del efecto jurídico pretendido, cual la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada.

2.- Tampoco acogemos los motivos del recurso de apelación de nulidad de pleno derecho de la sentencia de primera instancia por falta de motivación, con vulneración de los arts. 218 de la LEC y art. 24 de la CE , en relación con el art. 459 de la LEC .

La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ). La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la CE ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la CE ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, y al contenido de sus distintos fundamentos jurídicos, -donde se aborda la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, del deber de información vinculado a la naturaleza del producto contratado, el deber de información de la entidad bancaria, a la valoración probatoria sobre la información realizada por la entidad bancaria en que se especifica que únicamente se ha practicado la prueba documental y la declaración de la atora con ausencia de prueba testifical, el vicio de consentimiento en el supuesto analizado atendiendo al material probatorio practicado, la caducidad y las consecuencias de la anulabilidad decretada-, no cabe duda de que la sentencia contiene una relación de hechos que se entiende relevantes para la decisión de la litis, tras efectuar una valoración probatoria de la única prueba documental practicada en unión del interrogatorio de la actora, y la correspondiente fundamentación jurídica de la sentencia, cumplimiento así con el deber de motivación exigido legal y jurisprudencialmente.



TERCERO.- De la falta de legitimación pasiva: 1.- La falta de legitimación se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones subordinadas, siendo la Cooperativa Eroski el órgano emisor de las aportaciones.

En este punto, la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 17 de Julio del 2013 recoge que : 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

2.- En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 1 de abril de 2014 , que ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 , se establece en este punto que instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

3.- En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la LMV, actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la LMV y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.



CUARTO.- De la cuestión de fondo: 1.- Para resolver sobre las alegaciones impugnatorias vertidas por la parte apelante hemos de partir de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, siendo las aportaciones financieras subordinadas un instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar, ante el resultado probatorio en autos, esta concurrencia o no de error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

Y a tales extremos se da respuesta en la reciente STS de 1 de diciembre de 2016 ya citada, en cuyo fundamento de derecho tercero recoge que: *'1. Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestaban servicios financieros al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra.

Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive ).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

*2. De este modo, BBVA, al comercializar las « aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas 'preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

*3. En nuestro caso, no queda constancia de que Casimiro fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía -sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

*4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» *5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

*6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Casimiro hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las « aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

*7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las « aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las « aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las « aportaciones financieras subordinadas», más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.

2.- Desde lo expuesto, cuando en este caso no ha acreditado la demandada que hubiera facilitado la información de que venimos hablando previa a la suscripción de la orden de valores de 4 de julio de 2007, toda vez, a lo que resulta manifiestamente insuficiente que en ella pueda leerse ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y que acepta los términos y condiciones del mismo ' < folio 44 de autos> ya que nos encontramos ante condiciones predispuestas por la entidad bancaria que no le exoneran de la prueba de la certeza de la información, no procede sino la estimación de la demanda en lo que insta la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de valores de 4 de julio de 2007.

En el caso enjuiciado, la Caja Laboral Popular Sociedad de Crédito no ha desplegado prueba alguna sobre la información suministrada a la demandante ni mucho menos que se ajuste a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

En su extenso recurso de apelación ninguna alegación se efectúa sobre una equivocada o errónea valoración de la prueba practicada en los presentes autos. Máxime cuando la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

3.- Nos remitimos a nuestra Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 30 de mayo de 2016 , done se aborda detalladamente la caracterización del producto contratado, la incidencia del perfil del inversor en contratación de productos similares, el vicio de consentimiento en los contratos de inversión y los deberes de información en los contratos de inversión.



QUINTO.- De las consecuencias de la anulabilidad declarada: 1.- Consecuencia de la anulabilidad es la condena impuesta de restitución recíproca, dado que, declarado la nulidad de la orden de valores cuestionada, es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 23 de junio de 1997 y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidante; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

2.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 , seguida por la de 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 : '...Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.

3.- En base a lo expuesto, debemos confirmar los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, salvo en lo referente a que la demandante deberá devolver a la demandada las cantidades percibidas como rendimientos, que incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde sus respectivos cobros.



SEXTO.- De las costas procesales: En consecuencia, el recurso se estima parcialmente. La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada, sin que consideremos procedente revisar el pronunciamiento en costas de primera instancia, al operar una estimación del petitum contenido en la demanda inicial de este proceso civil, y todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 del Código Civil SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 497/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que, como efecto de la recíproca restitución de prestaciones derivada de la anulabilidad declarada, la demandante deberá devolver a la demandada las cantidades percibidas como rendimientos, que incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde sus respectivos cobros, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, y todo ello sin condena de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a LABORAL KUTXA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0280 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.