Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 255/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00429/2017
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50067 41 1 2016 0000863
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALATAYUD
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2016
Recurrente: Juan Ramón
Procurador: NADIA QUTEISHAT REVILLA
Abogado: Juan Ramón
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: ADELA DOMINGUEZ ARRANZ
Abogado: MIGUEL VILLA MORAN
SENTENCIA núm 429/2017
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a siete de julio dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2017
, en los que aparece como parte apelante , Juan Ramón , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. NADIA QUTEISHAT REVILLA, asistido por el Abogado D. ROBERTO GALLEGO MONGE; y aparece
como parte apelada , BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ADELA DOMINGUEZ ARRANZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL
VILLA MORAN; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª CAROLINA MARQUET MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de diciembre del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Quteishat en representación de D. Juan Ramón contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA, SE DECLARA: la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a la demandante con la demandada (cláusula suelo) que figura en la escritura aportada como documento dos del escrito de demanda Y SE CONDENA a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA a eliminar a su costa la citada cláusula suelo del contrato indicado suscrito con el actor, SE DECLARA la retroactividad de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 Y SE CONDENA a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA a la devolución de las cantidades que se hayan cobrado en exceso en virtud de la condición declarada nula desde esa fecha hasta la declaración de nulidad de la misma, así como de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del juicio hasta Sentencia firme, así como sus intereses legales. Dicha cantidad se determinará calculando la diferencia entre lo abonado por los intereses y lo que se debería haber abonado aplicando a la cantidad adecuada en cada momento, tomando en consideración las amortizaciones anticipadas realizadas, el tipo de interés que resulte aplicable en cada momento conforme a lo pactado, con exclusión de la cláusula declarada nula, y teniendo en cuenta en su caso el cumplimiento de los requisitos para la bonificación del tipo de interés.

SE CONDENA a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA a recalcular y modificar el cuadro de amortización del préstamo hipotecario litigioso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Juan Ramón se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 185 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Por providencia de fecha 01 de junio del 2017, se dio traslado a las partes por 10 días para que informen de la aplicación de oficio a la presente causa de la doctrina emanada de la STJUE de 21 diciembre de 2016; habiéndose presentado escritos de alegaciones por las partes, con el resultado que obra en el presente rollo.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio del 2017

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Solicita la parte actora en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés introducida en escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA en fecha de 4 de junio de 2005, la cual contenía un tipo de interés máximo de 12,5% y mínimo de 3%, interesando, con base en dicha nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida desde el 9 de mayo de 2013 con imposición de costas a la contraparte.

La parte demandada se allanó a todas las pretensiones de la parte actora excepto en cuanto a la solicitud de imposición de costas, dictándose Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 que estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusulas suelo contenida en la escritura, condenando a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 más los intereses legales, sin condena en costas a la demandada.

Frente a dicha sentencia, el actor interpone recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento de las costas, entendiendo que corresponde su imposición a la parte demandada por existir requerimientos fehacientes previos a la demanda.



SEGUNDO.- En primer lugar, respecto a la extensión de los efectos de la nulidad ya declarada, interín la tramitación y resolución del presente recurso de apelación, el TJUE ha dictado Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de interés mínimo. Siendo aplicable dicha doctrina al presente supuesto, por la Sala se acordó dar traslado a las partes para que informen al respecto, siendo evacuado dicho traslado por la parte demandante quien interesó la condena de la demandada a abonar las cantidades percibidas por la cláusula suelo desde el principio del préstamo y no solamente desde el 9 de mayo de 2013.

Según la STJUE referida, en su epígrafe 72 se establece que 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.' 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.' De conformidad a la doctrina expuesta, procede la condena a devolver las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula suelo declarada nula, sin limitación temporal alguna, desde la fecha de la celebración del contrato.



TERCERO.- Entrando ya en el contenido del recurso que nos ocupa,la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, ST de 11 de julio de 2015 y de 1 de octubre de 2015, en las que se procedió a imponer las costas a la demandada en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo.

En ellas se razona: 'Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptiohominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable.

Pues bien, de conformidad a tal criterio, la conducta lógica de cualquier consumidor afectado en un supuesto como el que nos ocupa, es la previa reclamación ante su oficina bancaria para tratar de eliminar, negociar o llegar a una solución amistosa respecto la supresión de la cláusula suelo, viéndose abocados, ante la negativa de los bancos a la supresión y devolución de cantidades cobradas indebidamente, al ejercicio de las correspondientes acciones judiciales en reclamación de sus pretensiones con el coste que ello conlleva.

En esa negativa de la entidad bancaria, conocedora de la jurisprudencia que existe al respecto, de atender los requerimientos, incluso verbales, de los clientes, es donde reside la mala fe que justifica la condena en costas, máxime en el supuesto de autos en el que, a mayor abundamiento consta un requerimiento remitido vía burofax de fecha 20 de septiembre, siendo recibido el día siguiente por la ahora demandada, sin que el mismo haya sido atendido, viéndose la parte demandante en la necesidad de presentar demanda judicial para hacer valer sus pretensiones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que al tiempo de practicarse los requerimientos no había sido dictado la Sentencia de TJUE de 21 de diciembre de 2016 que establece que los efectos de la nulidad declarada deben retrotraerse al inicio del préstamo hipotecario y estando, por ende, fundamentada en la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 la negativa de la entidad bancaria a la devolución de las sumas cobradas antes de dicha fecha, procede imponer a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIAlas costas devengadas salvo las correspondientes a la pretensión atinente a los efectos de la nulidad desde la celebración del contrato hasta la fecha de la publicación de la STS nº 241/2013 .



CUARTO.- Siendo estimado el recurso de apelación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , no procede declaración sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto en representación de D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada salvo las correspondientes a la pretensión atinente a los efectos de la nulidad desde la celebración del contrato hasta la fecha de la publicación de la STS nº 241/2013 , confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Dese al depósito el destino legal Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.