Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 128/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 429/2018
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
Dª Mª DEL MAR GULLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 128/2018, los autos
de Familia. Divorcio Contencioso 922/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes, de una, como parte apelante Eugenia , representada por la Procuradora Dª MARINA CEBALLOS
MARTINEZ y de otra, como parte apelada D. Marcelino , representada por el Procurador D. JAVIER ROMERA
GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de febrero de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Marcelino y Dª Eugenia , con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte se refiere, en primer lugar, al pronunciamiento en materia de guarda y custodia de los hijos, interesando la madre un régimen de guarda y custodia más amplio en cuanto a los fines de semana, no pudiendo calificarse para el recurrente el sistema adoptado como de guarda compartida, al privarse a la madre de todos los fines de semana de estar en compañía de sus hijos.

La resolución recurrida ha estimado la voluntad expresada en el acto del juicio del padre y de la madre de atribuirse la guarda y custodia, entre semana a la segunda y los fines de semana al primero, es decir al padre, valorando que la madre tiene trabajo los fines de semana mientras que el padre puede atenderlos durante los demás días de la semana de modo que el padre los tiene tres días y la madre cuatro.

Con carácter previo debemos de señalar que, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En este caso, examinadas las declaraciones de los progenitores resulta que la madre manifestó que por su trabajo entre semana podría atender a los hijos y que desde el viernes tarde al domingo tiene trabajo. Ahora esta pretende que al menos los fines de semana alternos los tenga en su compañía, a lo que el padre no parece oponerse en el sentido de que exista una cierta flexibilidad, criterio que compartimos en cuanto a que se debe de facilitar que la madre pueda tener en su compañía a los menores al menos uno o dos fines de semana al mes, compensado en este caso esos días por más tiempo con el padre, que ahora está en paro y puede atenderlos, dejando siempre a salvo los acuerdos a que lleguen los progenitores. Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, siempre que lo sea, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', de modo que no rige del todo el principio dispositivo en estos casos al poder incluso acordarse la práctica de prueba de oficio.



SEGUNDO.- Se recurre también la no fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre. Como señala la sentencia del T. Supremo de 5 de marzo de 2015 que se remite a la sentencia de 12 de febrero de 2015: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) Conforme a dicha doctrina expuesta y valorando lo manifestado por los padres, se estima ponderada la no fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre a abonar a la madre porque no consta acreditado ese desequilibrio necesario para que en caso de custodia compartida se tenga que abonar una suma a cargo de un progenitor. Además la madre tiene a la semana menos días a los hijos y el padre alegó que se encontraba en paro, por lo que las alegaciones del recurrente se encuentran huérfanas, ante un proceso de escasos medios de prueba más allá de las declaraciones de las partes.



TERCERO:- Se recurre también por la madre la atribución del domicilio que estima era el domicilio conyugal antes de la ruptura, pues el marido alegó que era privativo y la esposa que se tuvo que ir del mismo por las desavenencias pero que reclama el mismo, no constando tampoco prueba alguna sobre esas circunstancias de la marcha de la esposa puesto que el padre alegó que la mujer abandonó el domicilio conyugal por su voluntad.

En estos casos la regla general es que determinación del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en función de la existencia de hijos del matrimonio, siendo el derecho de uno u otro cónyuge determinado en función de que se le encomiende o no la guarda y custodia de los mismos. En este caso hay hijos menores de edad por lo que la atribución debería de haberse hecho a la madre de existir una custodia exclusiva. No obstante, las circunstancias de cada caso determinarán a cual de los cónyuges se atribuye la vivienda que constituía el domicilio conyugal y cual debe marcharse de la misma. En este caso se ha establecido una custodia compartida, aunque sea singular por las circunstancias laborales, puesto que lo normal sería que se turnasen por semanas alternas. Y en relación con los casos de custodia compartida la sentencia del TS 658/2015 de 17 de noviembre de 2015 declara: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'. En el mismo sentido la sentencia de 11 de febrero de 2016. Añadiendo la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : ' La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. ' En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia , en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco). 'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida , está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras En el caso que nos ocupa consta que esa vivienda, que figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del marido formalmente, hecho reconocido, fue el domicilio conyugal si bien en su momento la esposa se marchó del mismo y se instaló en otra vivienda, siendo esto el hecho aceptado por las partes, sin que nos conste el periodo de tiempo que trascurrió desde la demanda y la salida de la esposa de dicho domicilio, ni las causas de su marcha ante versiones contradictorias. Por otra parte, tras establecerse este régimen de custodia compartida no existe ya un domicilio conyugal sino viviendas en que residen los hijos con sus padres, por más o menos tiempo, por lo que procede confirmar en este extremo la sentencia que no hace atribución de domicilio conyugal, sin que se otorgue a la esposa un periodo de tiempo para acceder a otra vivienda puesto que consta dicha circunstancia de disponer de una vivienda.



TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 16 de febrero de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Familia.

Divorcio Contencioso 922/2016 de que deriva la presente alzada de que deriva la presente alzada, debemos de revocar en parte la expresada resolución en cuanto se otorga a esposa la facultad de tener a los hijos al menos uno o dos fines de semana al mes, compensando el periodo de estancia con la madre con los días que le correspondan al padre, sin perjuicio de lo que acuerden los padres de mutuo acuerdo en beneficio de los menores, confirmando el resto del fallo y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la