Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 160/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 160/2018 - AUTOS Nº 287/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 429/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ
JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 160/2018- los autos de Divorcio nº 287/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Eulalia contra D. Serafin , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada representada por la Procuradora Dña.

María José Sánchez León en representación de DÑA. Eulalia , contra D. Serafin , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, disponiendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la disolución de su matrimonio las siguientes: 1º. Atribuir a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de los hijos menores en común, compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad de la patria potestad sobre ellos.

Dicha custodia compartida se llevará a cabo por períodos de catorce días alternos, que se iniciarán los domingos a las 20.00 horas, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido.

Durante los periodos de estancia de los hijos menores con cada uno de los progenitores, el otro podrá relacionarse con ellos y tenerlos en su compañía la primera semana los martes desde la salida del centro escolar en el que cursen sus estudios hasta las 20.00 horas, y la segunda semana los jueves en el mismo horario.

Cada uno de los progenitores tendrá consigo a sus hijos menores, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la distribución del disfrute de los periodos vacacionales serán de aplicación las reglas siguientes: Los periodos vacacionales de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización del colegio a las10.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20.00 horas.

Los periodos vacacionales de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

Durante las vacaciones de verano se mantendrá la estancia de los hijos menores con cada uno de los progenitores por periodos de dos semanas En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Las recogidas y entregas de los menores se efectuaran, según proceda en el domicilio del progenitor que ostente la custodia en ese momento y por aquel de ellos al que corresponda el disfrute del periodo vacacional, o persona de su entorno familiar más cercano.

2º Se atribuye a DÑA. Eulalia , el uso de la que fue vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 Nº NUM000 de DIRECCION002 , debiendo hacer frente a los gastos que sean consecuencia del uso de la vivienda 3º.- Cada progenitor deberá hacer frente por sí mismo a los gastos ordinarios que tengan su origen en los hijos, esto es, gastos de alimentación, ocio y vestuario cuando se encuentren en su compañía, ello no obstante D. Serafin , abonará una pensión de alimentos a favor de sus tres hijos por importe de 200 euros mensuales, que se ingresaran en la cuenta que al efecto se designe por la madre, dentro de los cinco primeros días del mes, y que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan afrontarse de forma individual por uno u otro progenitor, tales como gastos de actividades extraescolares, durante el curso y fuera de él, así como los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4º Se fija una pensión compensatoria a favor de DÑA. Eulalia durante los cinco años siguientes a la disolución del matrimonio, por importe de 100 euros al mes y a cargo de D. Serafin , actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se facilite al efecto por la actora.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que la materia objeto de la presente alzada queda reducida, por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, a la atribución del mismo a la esposa en contra del contenido del documento nº 15 de la contestación a la demanda, consistente en convenio regulador que, como no se niega por la actora apelada, fue firmado por su parte, en el que se acepta la duración de tal uso a su favor por un período de seis años; mientras que, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, el debate se centra en la contradicción por parte del demandado apelante de la situación de desequilibrio determinante de su reconocimiento conforme al art. 97 del CC .

Así pues, y comenzando por la atribución del uso de la vivienda familiar, no podemos dejar de referirnos a la materia concerniente a los efectos del convenio regulador no ratificado entre los esposos, previa interposición de demanda de divorcio de mutuo acuerdo; en el presente caso, por lo que se refiere a la cláusula en la que se recoge: 'yo me voy de casa y ella se queda con el usufructo durante 6 años. A los 6 años se vende, con la posibilidad de que ella la compre o yo se la compre a ella por el precio que se estipula, antes de ponerla a la venta a terceros' . Dicho convenio no fue objeto de la oportuna ratificación por parte de la esposa, como tampoco fue adjuntado a demanda de divorcio de mutuo acuerdo que no llegó a presentarse.

Pues bien, con relación a la eficacia de los convenios reguladores no ratificados en el acto del juicio, hemos de poner de manifiesto lo resuelto por el T. Supremo en sentencia de 22 de abril de 1997 , según la cual, el convenio regulador, en su contenido mínimo, circunscrito a las materias indisponibles que regula el art. 90 del CC , no puede generar derechos ni obligaciones si no es ratificado debidamente a presencia judicial por los cónyuges; ratificación que, por venir impuesta por el art. 777.3 de la LEC , opera como 'conditio iuris' de su eficacia. Lo que no obsta para que en las materias de contenido patrimonial susceptibles de disposición, puedan las partes convenir cuantos acuerdos sean conformes con sus respectivos intereses, conforme al principio de la libre autonomía de la voluntad para obligarse, recogido en el art. 1.255 del CC . En cuyo caso, 'no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico' . Y, siguiendo esta misma línea, la sentencia de la A. Provincial de Barcelona (Secc. 18ª) de 10 de septiembre de 1999 , con relación a la pensión compensatoria convenida, y no ratificada a presencia judicial, ha entendido que '..la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito 'inter partes' como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil ' . Y, todo ello, sin que pueda albergarse duda alguna de la disponibilidad de la pensión compensatoria, como materia ajena al contenido mínimo del convenio regulador, según así entiende la sentencia del T. Supremo de 10 de marzo de 2009 , según la cual, estamos ante '...un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer', con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal' .

A la vista de lo cual, es lo cierto que en el presente caso se trata de la disposición del uso de la vivienda familiar, en contra de los intereses de los hijos menores de edad. Concretamente, por lo que concierne al hijo menor, Alexander , nacido el NUM001 de 2005, el cual, a la expiración del plazo de seis años consignado en la mencionada cláusula, según documento de 30 de enero de 2016, esto es, a fecha 30 de enero de 2022, no habría alcanzado la mayoría de edad, dado que los 18 años los cumpliría el 25 de enero de 2023. De lo cual resulta que, al ser indisponible la materia a la que se contrae el acuerdo que trata de hacer valer el apelante, por afectar directamente al interés del hijo menor, Alexander , de conformidad con los art. 1.810 del CC y 777.5 de la LEC , el mismo ha de reputarse radicalmente nulo; y, por tanto, no podrá afectar a la libre valoración del tribunal para resolver lo más conveniente conforme al interés del menor y, especialmente por lo que al presente caso respecta, conforme al art. 96.1 del CC , el cual imperativamente atribuye el uso de la vivienda al progenitor en cuya compañía hubiera de quedar el hijo menor de edad. Por lo que el recurso se desestima en este punto.



SEGUNDO : Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, la misma doctrina recogida en el anterior fundamento jurídico, respecto a la validez de los pactos entre los cónyuges relativos a materia dispositiva, basta para tener por ajustada la concesión por parte del Juzgador de instancia de pensión compensatoria a favor de la esposa por cuantía de 100 euros mensuales, por ser precisamente la cantidad que en dicho documento se recoge en tal concepto a cargo del esposo. Siendo de precisar, únicamente, que, aunque el documento nº 15 de la contestación de la demanda no aparezca firmado por el Sr. Serafin , es de aplicación al caso el art. 1.228 del CC , según el cual, 'los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen' . Por lo tanto, habrá de reconocerse plena validez y eficacia a la mencionada estipulación sobre pensión compensatoria, por cantidad coincidente con la reconocida en la sentencia impugnada, cuya confirmación, por tanto y por lo expuesto, procede.



TERCERO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 287/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 016018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA