Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 261/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2016/0006607

Recurso de Apelación 261/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 856/2016

APELANTE:D. Jacobo

PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADORA Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 856/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda a instancia de D. Jacobocomo parte apelante, representado por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2018 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 05/02/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jacobo contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,debo absolver y absuelvo a la entidad demandada, con condena en costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jacobo, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demandaorigen del presente procedimiento D. Jacobo ejercita contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (sociedad absorbente de Catalunya Banc S.A.), diversas acciones con relación a la orden de compra suscrita en fecha 11 de noviembre de 2008 de 200 obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya por importe efectivo de 100.000 euros:

i). Acción de nulidad del contrato: a.- Por falta de transparencia de cláusulas predispuestas, incluidas en condiciones generales, que no permite que el cliente perciba con claridad y transparencia la tipología del producto que suscribe y sus riesgos inherentes. Invoca la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la normativa protectora de consumidores y usuarios. b). Por incumplimiento de normas imperativas o prohibitivas (art. 78 y ss. de LMV y su normativa de desarrollo) al haber infringido la demandada sus obligaciones legales de información sobre el producto y sus riesgos.

ii). Acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, al no haber sido debidamente informado y asesorado por la demandada de la naturaleza, características y riesgos del producto.

iii). Con carácter subsidiario, acción de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales.

Se sostiene en la demanda que el demandante es un jubilado de 73 años de edad, que anteriormente trabajó en diversas actividades mercantiles en nada relacionadas con los mercados financieros, careciendo de toda formación y experiencia financiera, pequeño ahorrador y cliente de Caixa Catalunya desde hace años. Que asesorado por un empleado de dicha entidad -en la sucursal donde tenía depositado su dinero-, de su plena confianza, atendiendo a su antigüedad y vinculación con la entidad, quien le aseguró que se trataba de un producto de buena rentabilidad, seguro y totalmente garantizado, suscribió en fecha 11 de noviembre de 2008 orden de valores de 200 obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya por importe efectivo de 100.000 euros, no habiéndosele informado de las verdaderas características y elevados riesgos del producto. Que las obligaciones subordinadas son un producto complejo y de alto riesgo no aconsejable ni idóneo para el pequeño ahorrador, cuyo perfil no justifica la inversión. Alega el incumplimiento de las obligaciones formales exigibles y en especial el denominado Test MiFid; señalando que aunque se le hizo el test de conveniencia, en ningún caso el resultado responde a la realidad, y que no se le hizo el test de idoneidad.

Indica que desde la suscripción de las obligaciones subordinadas ha recibido intereses por un importe bruto total de 19.280,67 euros, que a efectos de la nulidad del contrato que se solicita, habrán de ser tenidos en cuenta.

Añade que el 7 de junio de 2013 el FROB ha dictado resolución por la que ordena el canje de los instrumentos híbridos (participaciones preferentes y y obligaciones subordinadas) por acciones de CATALUNYA BANC. De manera que procedió al canje de los títulos de obligaciones subordinadas por acciones y venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como consecuencia de lo cual ha recibido en fecha 19 de junio de 2013 la cantidad total de 77.579,52 euros.

Por todo ello solicita:

A.- Con carácter principal, que se acuerde la nulidad de la orden de compra y se condene a la demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho, que asciende a 100.000 euros, más sus intereses legales, y con:

restitución por parte del demandante, o en su caso la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

restitución por parte del demandante, o en su caso la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, del importe efectivamente percibido del FGD con los intereses legales desde la fecha del cobro.

B.- Con carácter subsidiario, como indemnización por daños y perjuicios, se solicita la condena a la demandada al pago de la suma de 22.240,48 euros, resultante del importe satisfecho por las órdenes de suscripción menos el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos por la venta de las acciones. A esa cifra se añadirán los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a la demanda.Opone, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la parte demandante al haber procedido a la venta de las acciones de Catalunya Banc en que se canjearon las obligaciones al Fondo de Garantía de Depósitos. La nulidad pretendida llevaría aparejada la restitución de las prestaciones por lo que los actores habrían de devolver las participaciones por la orden de compra cuya nulidad se reclama, lo que la actora no puede hacer al haber vendido voluntariamente las obligaciones de deuda subordinadas, como consecuencia del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos; la venta de acciones se celebró con un tercero (FGD) ajeno al procedimiento, lo que excluye ope legis la posibilidad de propagar la nulidad a la venta de las acciones de la actora. Aduce también la confirmación tácita de la orden de compra cuya nulidad se interesa.

Razona a continuación sobre el producto contratado y sus características. Y argumenta que todas las acciones ejercitadas son improcedentes. Sobre la acción de nulidad, aduce que el contrato reúne todos los elementos y requisitos para producir sus efectos, incluido el consentimiento, no existiendo error en el consentimiento en la suscripción de las obligaciones subordinadas. Respecto del perfil del cliente, indica que era accionista de entidades cotizadas tales como Banco Popular, Zardoya Otis S.A., Banco Sabadell, y que posteriormente a la inversión en deuda subordinada siguió invirtiendo en fondos de inversión con riesgo de pérdida de capital. Señala que se ha producido la confirmación del contrato por la obtención de réditos y/o liquidaciones positivas, así como por la venta o cancelación anticipada del producto. Que tampoco concurren los presupuestos para su prosperabilidad en la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento. Aduce la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento ex art. 945 C.Com. (3 años). Y en todo caso, que no ha existido incumplimiento contractual dado que se limitó a ejecutar las órdenes de compra de unos activos financieros conforme le encomendó la actora; que no ha habido asesoramiento; que el cliente conocía la naturaleza del producto, habiéndole suministrado la información necesaria para que conociera todas las características de la inversión, que constaban en la orden suscrita y entregándole la documentación necesaria; que el actor adquirió unos títulos que pasaron a formar parte de su patrimonio de los que obtuvieron unos intereses elevados, habiendo vendido posteriormente las acciones obtenidas por el canje de las obligaciones subordinadas, lo que constituye un acto propio.

Se opone en todo caso al interés legal que se pide junto con la indemnización de daños y perjuicios, así como al ejercitar la acción de nulidad.

La Juzgadora de instancia dicta sentenciaen la que estima la falta de legitimación activa del demandante, razonando que la actora en el momento de interponer la demanda no era ya propietaria de las obligaciones subordinadas, pues aceptó la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Banc y las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos en julio de 2013, careciendo del título en cuya virtud ejercita tanto la acción de nulidad como la de responsabilidad contractual.

El demandante recurre en apelacióncon fundamento en los argumentos siguientes:

i). Incorrecta apreciación de la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad por venta de acciones resultantes del canje, que fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, por lo que, citando resoluciones de Audiencias Provinciales, sostiene que no puede verse en dicha venta ni un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del art. 1314 CC, ni un acto de renuncia a la acción de nulidad ni de confirmación comprendido en el art. 1311 CC.

ii). Para el caso de que se aprecie el anterior motivo, reproduce los argumentos de su demanda respecto de su pretensión principal de nulidad por la existencia de error en el consentimiento en la contratación de las obligaciones subordinadas, insistiendo en la ausencia de la necesaria información por parte de la demandada sobre las características del producto y sus riesgos, y en el perfil minorista y conservador del demandante, sin conocimientos ni experiencia en productos complejos como el litigioso. Ya de forma subsidiaria se refiere a la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales de información.

iii). Subsidiariamente, aduce como motivo la infracción del art. 394.1 LEC por la imposición de costas al entender que existen serias dudas de hecho y de derecho, así como jurisprudencia contradictoria recaída en casos similares.

La demandada se opone al recursoy solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante.

Sobre esta cuestión es de interés traer a colación la sentencia de la Sección 9 AP Madrid de 19 de julio de 2018 que expresa:

'Sobre las características de este tipo de productos ha de resaltarse como recoge entre otras la Sentencia de esta Audiencia Provincial Secc. 14 de 30 de junio de 2014, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Por su parte el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 establece las obligaciones de información que debe realizar las entidades que presten servicios de información cuando se trate de productos complejos, dentro de los que deben incluirse las participaciones subordinadas, en la medida que las obligaciones subordinadas se caracterizan, como señala la SAP de Asturias de 13 de marzo de 2013, 'se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.'

El carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas, que recoge también esta Sección 11 en sentencia de 21 de mayo de 2018, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, siendo necesario que esa información sea clara y transparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exigen un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

La sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

'En conclusión -y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.'

Criterios asentables al caso, también recogidos y desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo, que reitera en la de 4 de febrero de 2016, igualmente relativa a un contrato de swap, que al respecto señala:

'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina'.

'2.- Uno de los ámbitos en los que la reforma legal supuso mayores modificaciones fue en el de las normas de conducta contenidas en el Título VII de la LMV y en su desarrollo reglamentario. Desde un punto de vista material, la trasposición de la normativa MiFID conllevó, en general, un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada cliente pertenezca.

Respecto del aspecto concreto de categorización del cliente, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos. (...)

'4.- Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.'

TERCERO.-Dicho lo anterior, es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) El actor D. Jacobo suscribió en fecha 11 de noviembre de 2008 orden de compra de 200 obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (después Catalunya Banc absorbida ahora por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) por importe efectivo de 100.000 euros.

2º). Conforme a la resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, procedió al canje de dichas obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc, y posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como consecuencia de lo cual ha recibido en fecha 19 de junio de 2013 la cantidad total de 77.579,52 euros.

Pues bien, dado que la sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación activa, y por tanto de falta de acción, en relación a la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, dado que, tras el canje por acciones de Catalunya Banc, fueron vendidas por el actor al Fondo de Garantía de Depósitos, pronunciamiento que es impugnado por la parte actora que entiende que no existe dicha falta de legitimación activa, debe resolverse sobre esta cuestión en primer lugar.

Por la entidad financiera demandada se alega que como consecuencia de los actos del actor, como ha sido la venta de las obligaciones subordinadas, y dado que como consecuencia de dicha trasmisión no puede dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1307 del C. civil, el demandante carece de legitimación activa respecto de las obligaciones subordinadas que fueron objeto de compra en virtud de la orden de suscripción cuya nulidad se insta, al haber sido transmitidas a un tercero -Fondo de Garantía de Depósitos-; entendiendo que constituye un acto propio del actor y que se ha producido la confirmación del contrato, por lo cual no procedería la nulidad solicitada.

Respecto de los actos propios y la confirmación del contrato, cabe traer a colación la Sentencia del T. Supremo de fecha 25-10-2017 que recoge los siguientes criterios: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero; 589/2016, de 30 de septiembre; 605/2016, de 6 de octubre; 614/2016, de 7 de octubre; y 448/2017, de 13 de julio. En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'.

Y añade: 'El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.'

'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.'

'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC. Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

En cuanto los efectos que produce el canje de las obligaciones subordinadas por acciones es un tema que ya ha sido resuelto por la STS 580/2017, de 25 de octubre, y en la 40/2018, de 26 de enero, que han declarado lo siguiente:

' [...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio. Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Por lo que el hecho de que los actores vendieran parte de los títulos adquiridos y aceptaran el canje de las obligaciones por acciones, ni implica ninguna confirmación del contrato de acuerdo con el artículo 1310 del C.Civil, ni tampoco implica ninguna imposibilidad de devolución de las prestaciones de acuerdo con el artículo 1307 del C.Civil, el único efecto que puede tener es que se acomoden los efectos de la nulidad que establece el artículo 1303 del C.Civil.'.

En este sentido, SAP Madrid, Sección 9, de 19 de julio de 2018. Asimismo, la Sección 10 de esta misma Audiencia Provincial en sentencia de 23 de julio de 2018 expresa: 'Esta cuestión, relativa a la falta de legitimación activa, tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas, señala la STS de 15 de marzo de 2018, ha sido objeto de tratamiento en la STS de 25 de octubre de 2017 y en la de 26 de enero de 2018. Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a las demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.'. Con el mismo criterio, la SAP Madrid, Sección 14, de 27 de junio de 2018.

También esta Sección 11, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, acordada en primera instancia, de la suscripción de las obligaciones subordinadas, tras señalar que la consecuencia legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC, la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, recoge: 'Como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de reintegro del capital con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima y acorde con la restitución, a su vez, de las remuneraciones que hubiera obtenido la actora. Asimismo, al haberse procedido al canje por acciones y posterior venta de los títulos, la suma que ha de reintegrarse a los demandantes ha de verse minorada por el precio recibido, como consecuencia directa e inmediata de la norma - art. 1303 CC- ( STS de 20 de diciembre de 2016 con cita de otras anteriores), pues obviamente las acciones que se enajenaron ya no pueden ser devueltas por los demandantes al no hallarse en su ámbito dispositivo.'

CUARTO.-Estimado pues el motivo de recurso y reconocida la legitimación del actor para entablar la acción, ciñe a continuación el apelante sus alegatos a mantener la existencia del error padecido en el momento de la contratación y con ello a la acción de nulidad de la orden de valores por existencia de error en el consentimiento, refiriéndose ya de forma subsidiaria a la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales de información.

Así, se ha de comenzar por señalar que los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil, que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los contratantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria.

Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999, que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982, 3 y 29 de marzo de 1994), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003, 12 de noviembre de 2004, 17 de febrero de 2005, 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006.

En punto al deber de información y el error como vicio del consentimiento, expresa la STS de 20 de enero de 2014 que la previsión legal del deber de información apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas, y su incumplimiento puede incidir en la apreciación del error, en tanto afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación, y el hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación. En suma esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

La doctrina legal es contundente a la hora de insistir en relación al deber de información de las entidades financieras y su incidencia en el error vicio del consentimiento, doctrina que considera sin ambages que un incumplimiento de los deberes, en cuanto a la información de los riesgos inherentes a la contratación de productos financieros complejos, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; y 742/2015, de 18 de diciembre, citados por la de 4 de febrero de 2016).

QUINTO.-Dicho lo anterior, corresponde ahora entrar a analizar si la entidad financiera demandada dio cumplimiento a dichas obligaciones y, en su caso, si el consentimiento prestado por el demandante lo fue por error invalidante y excusable, derivado, precisamente, de una falta de información sobre las características del producto ofertado por la entidad demandada, y la respuesta en este caso ha de ser afirmativa.

Respecto de la concurrencia de los presupuestos para exigir la anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter principal, como las normas reguladoras del mercado de valores imponen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas de onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Y ello partiendo como premisa de que la relación jurídica existente entre el demandante y la entidad bancaria era de asesoramiento y no de mera comercialización, pues como indica la STS de 20 de enero de 2014, en base a la STJUE de 30 de mayo de 2013 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente', y esta valoración debe realizarse conforme a los criterios de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, o sea, como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', y se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada por la entidad financiera a un cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en consideración de sus circunstancias personales'.

Por otra parte, como señala, entre otras, la SAP Barcelona Sección 16 de 5 de mayo de 2016, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la entidad bancaria al demandante, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, aunque no se formalizara por escrito, pues como indica la parte actora, y dicho extremo no ha sido desvirtuado por la demandada, que es a quien corresponde acreditar que se cumplieron las obligaciones que impone la legislación reguladora del sector, la suscripción de las obligaciones subordinadas aquí analizada, fue ofrecida y recomendada por personal de la sucursal de la entidad financiera demandada, con quien venía manteniendo relación negocial, que le presentó el producto como conveniente, en base a la consideración de sus circunstancias personales, recomendándole su adquisición; actuación que sin embargo no responde al interés real del cliente a la hora de realizar la operación cuyo resultado es claramente negativo para el mismo y únicamente beneficioso para la entidad.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, una vez examinadas pormenorizadamente las pruebas practicadas, se extrae con convicción un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios, y se desprende, a tenor de los hechos que resultan acreditados, disposiciones legales aplicables y jurisprudencia citada, que concurre en el actor error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de la demandada de los deberes legales de información, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258, 1261.1, 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 y siguientes del Código Civil.

Para ello adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual, que ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto, entendemos que no existió.

En el caso sometido a consideración, respecto a la información oral que se habría facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, la declaración testifical del director de la sucursal de la entidad financiera cuando se contrató el producto litigioso, D. Silvio, valorada conforme a la sana crítica, teniendo presente su implicación en la posición de la entidad bancaria ( art. 376 LEC), no resulta determinante para estimar probado que el Banco cumplió respecto del demandante con su obligación de informar sobre las obligaciones subordinadas y sus riesgos. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015: 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco .... cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En cuanto a la información documental, tampoco consta información suscrita que acredite el cumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones de información.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que era preceptivo al existir asesoramiento y no se cumplimentó-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Incluso el mencionado test de conveniencia resulta insuficiente para apreciar que la 'conveniencia' se corresponda con las condiciones personales del cliente.

De igual modo, no es relevante el folleto informativo de la emisión de obligaciones subordinadas, sin fecha, de contenido técnico y difícil comprensión. Tampoco del contenido de la orden de compra de las obligaciones subordinadas se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria. Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el Alto Tribunal, es activa, no de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad.

SEPTIMO.-Por otro lado, de la revisión del material probatorio, en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar al demandante el perfil de cliente experto; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuviera experiencia en materia de inversión idónea y cualificada, que no se extrae del hecho de que fuera accionista en algunas entidades cotizadas en Bolsa, o que hubiera realizado inversiones, algunas con posterioridad a las obligaciones subordinadas litigiosas, pues no se acredita que en esos casos se le diera información adecuada para contratar el producto. Se trata claramente de un cliente minorista, no profesional, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión. La intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no le atribuye desde luego experiencia inversora.

La conclusión que se desprende de todo lo anterior es, como se ha expuesto, que no existió esa información precontractual necesaria para que el demandante conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al producto de inversión complejo que se le ofrecía.

A la entidad bancaria le era exigible que hubiera informado al demandante de los riesgos, lo que no acredita. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere tener un control sobre la información que se da a los consumidores, y tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Tal información en este caso no se dio.

En definitiva, la entidad demandada no ha acreditado que haya obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente, con la claridad y exactitud que le es exigible, sobre la naturaleza del producto concertado y concretos riesgos asociados al mismo, a fin de que el consumidor pudiera evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo; sin que sea lícito desplazar en la parte actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

Ello implica error esencial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, entrando en consideración la disciplina de los art. 1261, 1262, 1265 y concordantes del Código Civil, y doctrina legal referente a la excusabilidad del error, pues en efecto, como ya apuntábamos, sobre ese aspecto el Tribunal Supremo ha indicado que para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega.

OCTAVO.-Por parte, y a fin de agotar los argumentos sobre la cuestión litigiosa, traemos a colación la reciente sentencia de esta Sección 11 de 7 de marzo de 2018:

'Confirmación tácita.- El artículo 1311 del Código Civil declara: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

'Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. [...] La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1311 del Código Civil' ( SSTS 1ª 378/2017, 14.6 y 591/2017, 7.11; para participaciones preferentes, 605/2016, 6.10; para swaps, Pleno 89/2018, 19.2).

Evidentemente, conforme a la doctrina expuesta, tampoco cabe entender que la percepción de los rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas constituya o evidencie una manifestación o actuación del demandante a la que se le pueda dar el valor pretendido de acto propio o confirmatorio del contrato.

NOVENO.-Por el demandante se solicitaba en su escrito de demanda la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, y con los efectos del artículo 1303 del C.Civil, que implica la restitución de los actores de la cantidad invertida de 100.000 euros, más sus intereses legales, con restitución a la demandada, o en su caso compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de las cantidades percibidas como intereses brutos más el interés legal desde la fecha de su cobro, o subsidiariamente con restitución a la demandada, o en su caso compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de la cantidad percibida del FGD por la venta de las acciones con los intereses legales desde la fecha de su cobro.

Como dijimos en anteriores sentencias, como la citada de fecha 21 de mayo de 2018:

'... respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, acordada en primera instancia, de la suscripción de las obligaciones subordinadas, la consecuencia legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC, la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , con invocación de otra anteriores) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999, 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003).

Descendiendo al caso que nos ocupa, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de reintegro del capital con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima y acorde con la restitución, a su vez, de las remuneraciones que hubiera obtenido la actora.

Asimismo, al haberse procedido al canje por acciones y posterior venta de los títulos, la suma correspondiente al total de la inversión que ha de reintegrarse al demandante ha de verse minorada por el precio recibido, como consecuencia directa e inmediata de la norma - art. 1303 CC- ( STS de 20 de diciembre de 2016 con cita de otras anteriores), pues obviamente las acciones que se enajenaron ya no pueden ser devueltas por el demandante al no hallarse en su ámbito dispositivo.'

Lo dispuesto determina en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, que haya de condenarse a la demandada a la restitución del capital invertido -100.000 euros- más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta su completo pago, pero con la obligación del demandante de restituir a su vez el importe de los rendimientos brutos obtenidos -21.302,67 euros (según documento aportado por la demandada)- y el interés legal de los mismos desde su percepción, así como la devolución del importe obtenido por su venta -77.579,52 euros- más los intereses legales desde su percepción; tal como solicita el actor en su demanda.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso interpuesto.

DECIMO.-En materia de costas, la estimación de la demanda conlleva la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia. En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas de la alzada. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo frente a la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por la Titular del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Majadahonda, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar dictamos la siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Jacobo frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y se condena a la demandada a restituir al demandante el capital invertido -100.000 euros- más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta su completo pago; debiendo a su vez el demandante restituir a la demandada el importe de los rendimientos brutos obtenidos -21.302,67 euros- y el interés legal de los mismos desde su percepción, así como el importe obtenido por su venta -77.579,52 euros- más los intereses legales desde su percepción. Con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas devengadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0261-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe