Última revisión
17/09/2017

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Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 408/2018 de 27 de Diciembre de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Diciembre de 2018

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: QUECEDO ARACIL, PABLO

Nº de sentencia: 429/2018

Núm. Cendoj: 28079370142018100365

Núm. Ecli: ES:APM:2018:18546

Núm. Roj: SAP M 18546:2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0157002

Recurso de Apelación 408/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 798/2017

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:Dña. Aurelia

D. Geronimo

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 798/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 86 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., (sucesor procesal de Banco Popular Español SA) representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. MANUEL ESTEBAN PACHECO y como parte apelada Dña. Aurelia y D. Geronimo representados por la Procuradora Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA. y defendidos por el Letrado D. JOSÉ GOMÁRIZ BURGOS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2018

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2018 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por Geronimo Y Aurelia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro la nulidad de los contratos Órdenes de Valores 'Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR ESPAÑOL' unidos como DOCUMENTOS 6, 6 BIS, 8, 8 BIS y 10 de la demanda que dio origen a la presente sentencia.

2º.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud.

3º.- Condeno a la demandada a la RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES consistente en:

A).- La restitución por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a favor de don Geronimo , de los 57.000,00 euros correspondientes al nominal de sus tres contratos de Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR (15.000+15.000+27.000 euros) acompañados como documentos 6, 8 y 10 de esta demanda, descontando de dicha cantidad el importe percibido en concepto de intereses (6.904,16+6.811,39+12.260,41 euros de acuerdo al desglose señalado en el hecho CUARTO de esta demanda), por lo que la diferencia a restituir por Banco Popular Español S.A. será de 31.024,04 euros.

B).- La restitución por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a favor de doña Aurelia , de los 30.000,00 euros correspondientes al nominal de sus dos contratos de Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR (15.000+15.000 euros) acompañados como documentos 6 BIS y 8 BIS de esta demanda, descontando de dicha cantidad el importe de 13.715,55 euros percibido en concepto de intereses pactados (6.904,16+6.811,39 euros de acuerdo al desglose señalado en el hecho CUARTO de esta demanda), por lo que la diferencia a restituir por Banco Popular Español S.A. será de 16.284,45 euros.

En ambos casos, sobre el importe nominal de los contratos de los actores, habrán de liquidarse los intereses legales devengados desde su fecha de celebración hasta la restitución, compensándose con los intereses legales devengados a favor de Banco Popular desde el pago trimestral de los intereses que fueron percibidos por los actores durante la vigencia de los contratos

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Auto de fecha 9/04/2018 . cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

Se rectifica la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 en el sentido de que en su Fallo donde dice 'Que estimando la demanda presentada por Geronimo Y Aurelia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

2º.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud.

3º.- Condeno a la demandada a la RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES consistente en:

2º.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud.

3º.- Condeno a la demandada a la RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES consistente en:

4º.-Condeno a la demandada a pagar las costas del presente procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Aurelia y D. Geronimo y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-La vista pública, celebrada el día 12/12/2018 a las 10:00 horas, tuvo lugar con la asistencia de la representación de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate.

La presente Litis tiene su origen en las órdenes de valores en virtud de los cuales los demandantes adquirieron en el año 2011 Obligaciones Subordinadas emitidas por el Banco Popular

El Banco Popular atendió el pago de los cupones que debía realizar con carácter trimestral, por un importe de un 8% anual en el caso de la primera emisión y del 8,25% anual en el caso de la segunda emisión, hasta que, como consecuencia de las resoluciones de la Junta Única de Resolución ('JUR') de fecha 7 de junio de 2017 y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB') de igual fecha, las Obligaciones Subordinadas de las que eran titulares los demandantes fueron convertidas en acciones y estas vendidas por un euro al Banco Santander.

En su demanda, basada en el error determinante de la nulidad de la operación por falta de información suficiente se pedía que se declarase la nulidad del negocio por el que se adquirieron las obligaciones subordinadas. En concreto se solicita el dictado de sentencia en la que:1°.- Se declare la NULIDAD de los contratos Órdenes de Valores 'Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR ESPAÑOL' unidos como DOCUMENTOS 6, 6 BIS, 8, 8 BIS y 10 de la presente demanda.

2°.- Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud.

30.- Se condene a la demandada a la RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES consistente en:

La restitución por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a favor de don Geronimo , de los 57.000,00 euros correspondientes al nominal de sus tres contratos de Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR (15.000+15.000+27.000 euros) acompañados como documentos 6, 8 y 10 de esta demanda, descontando de dicha cantidad el importe de 25.975,96 euros percibido en concepto de intereses (6.904,16+6.811,39+12.260,41 euros de acuerdo al desglose señalado en el hecho CUARTO de esta demanda), por lo que la diferencia a restituir por Banco Popular Español S.A. será de 31.024,04 euros.

La restitución por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a favor de doña Aurelia , de los 30.000,00 euros correspondientes al nominal de sus dos contratos de Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR (15.000+15.000 euros) acompañados como documentos 6 BIS y 8 BIS de esta demanda, descontando de dicha cantidad el importe de 13.715,55 euros percibido en concepto de intereses pactados (6.904,16+6.811,39 euros de acuerdo al desglose señalado en el hecho CUARTO de esta demanda), por lo que la diferencia a restituir por Banco Popular Español S.A. será de 16.284,45 euros.

La demandada se opuso planteando en primer lugar la caducidad de la acción.

Además sostiene el cumplimiento de las obligaciones de información y, pleno conocimiento que tenían los demandados de la naturaleza y características del producto financiero comercializado por ella, sin que se hubiera realizado una labor de asesoramiento. En términos generales, el debate así planteado supone valorar la forma en la que se produce la inversión por parte de los actores, siendo necesario analizar la naturaleza de las inversiones realizadas y sus características personales.

Insiste la demandada en que el examen de la documentación revela que los actores necesariamente habían conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a las contrataciones (un 8% anual en el caso de las obligaciones subordinadas de la emisión de julio de 2011 y un 8,25% en el caso de las obligaciones emitidas en octubre de 2011, claramente superiores al de los 'depósitos de carácter seguro' [(pág. 10 de la demanda]) y, en todo caso, tras recibir la información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales del año 2011 (documento Nº 9), que revelaban que eran inferiores a los importes nominales invertidos (la información correspondiente al ejercicio 2012, que reflejaba un precio de cotización de las obligaciones emitidas en julio del 90,760% y de las obligaciones emitidas en octubre del 92,474%, determinaría igualmente la caducidad de la acción.

La sentencia de instancia estimó la demanda

SEGUNDO.-Recurso del demandado.

Partimos de la alegación segunda ya que la primera se dedica a los antecedentes del asunto

SEGUNDA.- LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA DEMANDADA A LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA SU DEFENSA

Como más arriba se señaló, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez inadmitió en el acto de la audiencia previa la prueba testifical propuesta por la demandada, por considerar que era irrelevante a la hora de aclarar los hechos controvertidos, consistentes en determinar si por la entidad demandada se habían cumplido o no sus obligaciones legales de información.

Esta parte es plenamente consciente que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal y que no vulnera dicho derecho la decisión judicial de inadmitir una prueba cuando esta es impertinente o inútil si ello es efectivamente así. Pero cuando el Juez o Tribunal rechaza una prueba que hubiera contribuido a esclarecer los hechos y ello supone una real indefensión para la parte se produce una vulneración de este derecho fundamental. En este sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional n° 147/1987, de 25 septiembre (RTC 1987147).

Pues bien, a nuestro juicio la inadmisión de la prueba testifical que fue solicitada por esta parte, es contraria a lo establecido en el artículo 281 de la LEC , en la medida en que tenía por objeto hechos relacionados con la tutela judicial que se pretendía obtener en el proceso; e igualmente contraria a lo señalado en el artículo 283 de la LEC , pues también eran (y siguen siendo) hechos controvertidos, cuál fue la efectiva información Pues bien, a nuestro juicio la inadmisión de la prueba testifical que fue solicitada por esta parte, es contraria a lo establecido en el artículo 281 de la LEC , en la medida en que tenía por objeto hechos relacionados con la tutela judicial que se pretendía obtener en el proceso; e igualmente contraria a lo señalado en el artículo 283 de la LEC , pues también eran (y siguen siendo) hechos controvertidos, cuál fue la efectiva información que fue facilitada por los Bancos a los demandantes, lo cual es fundamental a la hora de determinar si hubo o no asesoramiento y cuáles eran los conocimientos que sobre la naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas tenían los demandantes en el momento de la suscripción de aquellas.

Pero además, que tal inadmisión supone una vulneración del derecho a la prueba, es algo que se pone de manifiesto de forma palmaria a la vista de la sentencia objeto del presente recurso, que se fundamenta en dos presunciones:

La primera, la presunción de que, por ser los clientes minoristas, la relación entre éstos y la demandada fue de asesoramiento.

La segunda, la presunción de que, por no haberse cumplido las obligaciones legales de información de la demandada para con los demandantes, estos sufrieron un error vicio del consentimiento.

En principio estas dos presunciones, en la medida en que son presunciones judiciales, admiten prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 386.2 de la LEC , razón por lo que la prueba testifical debía de haber sido admitida al ser especialmente adecuada para combatir las anteriores presunciones. Y al inadmitirla el Juzgador provocó una situación de clara indefensión para mi representada, máxime si tenemos en cuenta que la sentencia priva de todo valor a la prueba documental aportada con la contestación.

Obsérvese que, con esta forma de actuar, el Juzgador convierte las presunciones antes enunciadas, en presunciones iuris et de jure, que no admiten prueba en contrario, y coloca al Banco en una situación imposible: no es válida la prueba documental porque, más allá de lo que los documentos digan, lo único relevante es quién tomo la iniciativa en la comercialización de las obligaciones; y tampoco es válida la declaración testifical por ser el testigo propuesto una parte interesada. La indefensión es manifiesta.

Añadiremos que, en nuestra opinión, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que es citada en numerosas ocasiones en la impugnada y transcrita en gran parte, no ampara ni justifica la inadmisión de la prueba.

TERCERA.- LA INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La sentencia impugnada, después de desestimar (con todo acierto) en su Fundamento Jurídico Primero la acción de nulidad absoluta, aborda en el Fundamento Jurídico Segundo la excepción de caducidad opuesta por esta parte a la acción de nulidad relativa

simple anulabilidad, sobre la base de lo señalado en el artículo 1301 del Código Civil ('CC ') y con invocación de la más moderna doctrina del Tribunal Supremo, que ha venido a declarar que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción es el de cualquier circunstancia 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', de tal modo que se 'permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado' ( Sentencia de 12 de julio de 2017 , RJ 20173359).

Sobre la base de esta jurisprudencia señalábamos que, aun cuando admitiéramos con carácter hipotético y a efectos puramente dialécticos que los demandantes hubieran sufrido un error en el momento de la contratación, quod non, necesariamente salieron del mismo:

Primero, cuando percibieron el pago del primer cupón por un importe de un 8% y el posterior del 8,25% de su inversión, rentabilidad muchísimo más elevada que la razonable para una imposición semejante a un depósito a plazo, exento de todo riesgo.

Segundo, cuando recibieron la información fiscal correspondiente al ejercicio 2011, en la que se indicaba que las obligaciones subordinadas cotizaban en el mercado secundario y que, al final del indicado ejercicio su valor era inferior al nominal: los depósitos a plazo no cotizan.

Debe señalarse en este punto que en las alegaciones realizadas en el acto de la audiencia previa en relación con la acción de caducidad, la parte actora no adujo que no hubiera recibido esa información fiscal, ni que los datos en ella reflejados no fueran suficientes para sacar de su error a los demandantes. Lo que se alegó fue que la excepción debía ser rechazada en la medida en que, siendo el contrato surgido de la compra de las Obligaciones Subordinadas de tracto sucesivo, no podía entenderse consumado hasta la total extinción de la relación jurídica surgida del mismo.

La sentencia impugnada acoge la tesis de la demandada, en lo relativo a que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad ha de ser aquél en el que la parte afectada por el vicio en el consentimiento está en condiciones de conocer su error.

Hemos de confesar que no alcanzamos a comprender exactamente el significado de la primera frase del párrafo transcrito, pues una de nuestras alegaciones era que el error aducido por los demandantes no se refería a las cualidades esenciales del producto. Pero asumiendo que lo que el Juzgador quiere decir es que, para que se inicie el plazo de caducidad, ha de darse una circunstancia que permita conocer al que lo sufrió que el error padecido se refiere, no solo a la clase de producto, sino las cualidades esenciales del mismo, hemos de manifestar nuestro más respetuosos y absoluto desacuerdo con la conclusión alcanzada, por la siguientes razones:

En primer lugar, porque los distintos productos financieros tienen por definición distintas características: si se dio una circunstancia capaz de poner de manifiesto el error en la clase de producto contratado, esa misma circunstancia es suficiente para poner de manifiesto que hubo un error en las cualidades esenciales del producto.

En segundo lugar porque la circunstancia que fue aducida por esta parte, no fue que los demandantes percibieran un rendimiento inferior al esperado: lo que se adujo es que el rendimiento percibido fue muy superior al razonable para un producto seguro y exento de todo riesgo. Puede admitirse que aquél que contrata un producto de riesgo nulo o muy bajo y percibe unas retribuciones inferiores a las esperadas, pueda seguir pensando que ese producto es seguro; pero no es verosímil que el inversor que percibe unos rendimientos muy superiores a los normales para productos sin riesgo, pueda pensar que el producto por él adquirido lo sea.

En tercer lugar porque el juzgador obvia la segunda circunstancia que pusimos de manifiesto en nuestro escrito de contestación: las Obligaciones Subordinadas cotizan lo que, por sí solo pone de manifiesto que es un producto que conlleva un riesgo.

Y, en cuarto y último lugar, porque ni siquiera la parte actora, al realizar alegaciones sobre este la excepción de caducidad, adujo que el conocimiento de tales extremos no fuera suficiente para sacarles de su error.

En base a todo lo expuesto, la excepción de caducidad ha de ser estimada y, por consiguiente, la demanda debe ser desestimada, sin necesidad de más razonamientos.

No obstante lo anterior, con carácter subsidiario en los siguientes Fundamentos se argumentará que, aunque la acción de anulabilidad no estuviera caducada, debería haber sido desestimada en todo caso.

CUARTA.- LASENTENCIAIMPUGNADA YERRA CUANDO AFIRMA QUE EXISTIÓ ASESORAMIENTO

El Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada se centra en el examen de la acción de nulidad relativa o anulabilidad sobre la base de la existencia de un error vicio del consentimiento. En este punto la sentencia sigue la doctrina fijada por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2016 que, como antes dijimos, es citada en reiteradas ocasiones y transcrita en gran parte. Podemos citar, en este sentido, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 (RJ1201113848), la cual declara:

'No solo no se puede suplir por presunciones la falta de actividad y prueba de la contraparte, sino qué es inadmisible partir como hechos indicio de aquellos que no están probados y admitidos, como también lo es cuando el hecho presunto se encuentra desvirtuado por prueba en contrario reconocida y admitida por la contraparte y de evidente influencia en la cuestión, y cuando más y a la vista de dicha prueba no existe enlace alguno entre ambos hechos que justifique la lógica y la razón humana'

Pues bien, dicho sea esto con el máximo respeto y consideración para con el Juzgador, no es cierto que la existencia de estos productos de inversión sean únicamente conocidos por aquellas personas que posean 'una notable formación en materia de inversiones': en la actualidad son numerosísimos los medios a través de los cuales cualquier persona mínimamente interesada en conocer en qué productos puede colocar sus ahorros para obtener una razonable rentabilidad de los mismos, puede obtener información a tal respecto: prensa especializada, páginas web de entidades financieras, asesores personales o, incluso, la misma sucursal bancaria en la que tiene depositados sus ahorros, a la cual puede dirigirse buscando información sobre tales producto; en ninguno de estos casos la iniciativa de comercialización nace de la entidad, sino del cliente y, por ello, no existe asesoramiento. Por lo tanto, del hecho de que el adquirente del producto financiero sea un cliente minorista, no se deduce de forma directa e inmediata que existiera esa relación de asesoramiento. En realidad la misma sentencia admite tal posibilidad cuando se refiere a concretas excepciones:¿por qué el caso que nos ocupa no es una de esas excepciones?

c) En tercer lugar, aún en el caso de que la presunción del Juzgador fuera correcta,quod non,ésta quedaría desvirtuada por la prueba documental aportada junto con la contestación a la demanda; y es que difícilmente puede afirmarse que la adquisición de las Obligaciones Subordinadas fue fruto del asesoramiento de la entidad demandada, cuando se ha aportado la advertencia de dicha entidad a los demandantes de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test de conveniencia por estos, no era posible evaluar la conveniencia del frente a lo cual los demandantes manifestaron haber decidido, 'actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto' (véanse los documentos 42, 43, 44, 45 y 46 adjuntos a la contestación a la demanda).

d) Y, en cuarto lugar, no puede olvidarse que el número 2 del artículo 386 de la LEC señala que 'frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'. En nuestro caso no puede dejar de señalarse que ni en la demanda, ni en la audiencia previa, los demandantes pretendieron dar por acreditada la existencia de una relación de asesoramiento financiero sobre la base de la presunción argumentada por el Juzgador; de tal forma que si éste, en el momento de la audiencia previa, preveía su utilización en sentencia, nunca debió negar la práctica de una prueba que, como la solicitada por la demandada, iba dirigida a acreditar que concreta información había sido facilitada por los empleados de la entidad a los demandantes y, por consiguiente, si había existido o no asesoramiento.

En definitiva, la sentencia impugnada vulnera la Ley y el derecho de mi mandante al declarar la existencia de esta relación de asesoramiento financiero. No existe prueba alguna de que existiera un servicio de asesoramiento por la sencilla razón de que el Banco Popular no prestó en momento alguno a los demandantes servicios de asesoramiento financiero; el Banco se limitó a comercializar las Obligaciones Subordinadas, que fueron suscritas por los demandantes como consecuencia de su propia iniciativa y decisión.

Frente a lo cual los demandantes manifestaron haber decidido, 'actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto' (véanse los documentos 42, 43, 44, 45 y 46 adjuntos a la contestación a la demanda).

CUARTA.- EL BANCO POPULAR DIO CUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES LEGALES DE INFORMACIÓN A LOS CLIENTES

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (que, como antes indicamos, es transcrita por la sentencia impugnada a modo de fundamentación de esta última), indica que en el caso por ella enjuiciado, no constaba que se hubiese proporcionado a los demandantes la información previa exigida por la normativa del mercado de valores, 'más allá de que las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia'. A nuestro juicio esta argumentación no es aplicable al caso que nos ocupa, dadas las distintas circunstancias de hecho que presenta.

Y es que, una vez sentado que no existió relación de asesoramiento entre los demandantes y la entidad demandada, es evidente que el Banco cumplió escrupulosamente sus obligaciones legales de información. En efecto, los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su redacción original, vigente en el momento de la suscripción de las Obligaciones Subordinadas, señalaban (el énfasis es nuestro):

'6.Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.

Estos preceptos han de completarse con lo establecido en los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (por el que se regula el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de 2003), que en la redacción vigente en el momento de la suscripción de las Obligaciones Subordinadas indicaban (el énfasis es nuestro):

'Artículo 72. Evaluación de la idoneidad

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones..

Artículo 73. Evaluación de la conveniencia

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

De los preceptos transcritos se desprende, en primer lugar, que no existiendo relación de asesoramiento entre el Banco y los demandantes, en ningún caso era procedente la realización de un test de idoneidad, sino de conveniencia. Y en segundo lugar resulta igualmente evidente que, aunque (i) el resultado del test de conveniencia fuera que el producto o servicio no era conveniente para el cliente o, como ocurrió en nuestro caso, (ii) el test de conveniencia no pudiera realizarse por no proporcionar el cliente la información requerida, la consecuencia no era que el producto o servicio no pudiera ser vendido o prestado por la entidad, sino que ésta debía advertir al cliente de la posible inadecuación de dicho producto o servicio o de que no era posible evaluar esa adecuación (de hecho esta es la misma consecuencia que en la actualidad prevén los apartados 3 y 4 del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ). Y ha quedado acreditado que esta advertencia fue efectivamente realizada por el Banco a los demandantes.

Por lo demás, ha quedado igualmente acreditado que el Banco cumplió también con las obligaciones de información contenidas en los apartados 1 , 2 y 3 del mismo artículo 79 bis de la Ley 24/198 y en los artículos 64 y siguientes del Real Decreto 217/2008 :

En primer lugar, en la vertiente relativa a la información general al mercado: el Banco publicó y puso a disposición de los inversores y del público general, una completa documentación acerca de cuáles eran las circunstancias por las que atravesaba el Banco Popular y cuales las características, condiciones y riegos de las Obligaciones Subordinadas que ofrecía al Mercado (véanse en tal sentido los documento 34 a 39 de los que se adjuntaban a la contestación).

Pero además el Banco cumplió ese deber de información de forma específicamente dirigida a los demandantes en la medida en que les proporcionó, con ocasión de cada una de las cinco contrataciones con ellas realizadas, no solo información verbal, sino también la información documental veraz, completa y comprensible. En efecto, tal como queda acreditado mediante los documentos aportados con los números 42 a 46 junto con nuestra contestación, a los demandantes se les facilitó un folleto informativo sobre la naturaleza y obligaciones de las Obligaciones Subordinadas y un Tríptico-Resumen de las condiciones de las respectivas emisiones. Además, consta la recepción por parte de los demandantes de estos documentos, recepción que, por otra parte, no ha sido negada de contrario.

A la vista de todo lo anterior, en modo alguno se puede decir que no existe el 'rastro documental' que exige la normativa de aplicación; o que 'la parte demandada incumple de forma absoluta la carga que a la misma incumbe de probar el cumplimiento de las obligaciones antes referida'. Por el contrario, tal rastro documental existe y los documentos que lo integran fueron aportados en momento procesal oportuno a las actuaciones y no impugnados por la parte actora; y del mismo se desprende que las obligaciones de información fueron escrupulosamente cumplidas por la entidad demandada.

QUINTA.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE UN VICIO EN EL CONSENTIMIENTO EN LOS DEMANDANTES

Tal como acabamos de apuntar la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (transcrita por la impugnada en este recurso) establece lo siguiente:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'..

La sentencia objeto de este recurso de apelación aplica esta presunción al caso enjuiciado, aplicación con la que respetuosamente discrepamos por las siguientes razones:

Ante todo no se da el hecho base utilizado por el Tribunal Supremo en la tan citada sentencia de 25 de febrero de 2016 en la medida en que en nuestro caso, y tal corno hemos argumentado en la anterior alegación, el Banco Popular cumplió escrupulosamente las obligaciones legales de información impuestas por la normativa de aplicación.

En segundo lugar, aún en el supuesto de que el Banco hubiera incumplido dichas obligaciones,quod non,no por ello dejaríamos de encontrarnos ante una presunción judicial que admite prueba en contrario (el mismo Tribunal Supremo admite tal posibilidad cuando se indica que es posible que el cliente 'en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar'). Pues bien, en nuestro caso esa prueba en contra de la presunción existe, pues fueron aportados a los autos la prueba de que a los demandantes les fueron entregados, con ocasión de cada una de las cinco contrataciones de Obligaciones Subordinadas, un Folleto explicativo de la Naturaleza y Riesgos de este tipo de títulos valores y un Tríptico-Resumen de las condiciones de cada concreta emisión (documentos nos 42 a 46 de los que acompañaron a la demanda, que los demandantes ni impugnaron, ni negaron haber recibido).

El concreto contenido de cada uno de estos documentos fue comentado en extenso en nuestra contestación, a la que nos remitimos a efectos de evitar inútiles reiteraciones (véanse págs. 18 a 22 del indicado escrito). No obstante indicaremos aquí que ambos documentos están redactados de forma clara y sencilla, perfectamente inteligible por cualquier persona, especialmente por los demandantes que han cursado estudios superiores (uno de ellos es fisioterapeuta y la otra médico, según se indica en la demanda) y que contaban con el asesoramiento de su padre, con una gran experiencia inversora, corno quedó acreditado con los documentos n' 17 a 31 de los que acompañaron a la demanda. Es por ello que no alcanzamos a comprender en qué se basa el juzgador para afirmar que esta documentación es 'en todo caso es densa y compleja, e insuficiente para lograr la finalidad a la que va destinada': en nuestra opinión la documentación es clara y sencilla y perfectamente adecuada para que los demandantes tuvieran un conocimiento perfecto y completo de la naturaleza y los riesgos de las Obligaciones Subordinadas que adquirieron.

Obsérvese además, que en este punto nuestro caso se separa radicalmente del contemplado por el Alto Tribunal en su sentencia de 25 de febrero de 2016 : en aquél supuesto no existía rastro documental alguno del cumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad demandada, mientras que en el nuestro la documentación correspondiente a la comercialización de las Obligaciones Subordinadas ha sido aportada al proceso. Siendo ello así, en modo alguno puede decirse que la demandada 'incumple de forma absoluta la carga que a la misma incumbe de probar el cumplimiento de las obligaciones' de información, como de forma, a nuestro juicio totalmente injustificada, se dice en la sentencia impugnada.

c) Y, en tercer lugar (y de forma semejante a lo indicado en la anterior Alegación Cuarta en relación con la presunción de existencia de asesoramiento), lo que no es de recibo es que se achaque a la parte demandada una insuficiente actividad probatoria y se le deniegue la práctica de la prueba solicitada en tiempo y forma y dirigida, precisamente, a probar que los demandantes conocían la naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas que adquirieron. Y es que el Juzgador, con tal forma de proceder, desnaturaliza la presunción establecida por el Tribunal Supremo, convirtiéndola en una especie de presuncióniuris et de jure,que no admite prueba en contrario.

En definitiva, no solo no existe prueba alguna de que los demandantes sufrieron un vicio en el consentimiento, sino que se han aportado pruebas documentales que acreditan que fueron puntualmente informados de las características y riesgos de las Obligaciones Subordinadas. Pero es más, aun cuando tal error hubiera existido, lo que una vez más negamos, tal error (i) sería inexcusable, (ii) no recaería en ningún elemento esencial del contrato, (iii) no se ha acreditado que exista nexo causal entre el mismo y la decisión de los demandantes de realizar la inversión y, en última instancia, (iv) habría quedado subsanado por el posterior comportamiento confirmatorio de los demandantes. Dado que la sentencia impugnada se limita a desestimar estas causas de oposición sin aportar motivación alguna, nos remitimos al contenido de nuestra contestación a la demanda a fin de evitar inútiles reiteraciones, pero resumiendo lo que en aquel escrito dijimos, señalaremos aquí lo siguiente:

El error es inexcusable porque, de haberse producido, derivaría de la conducta indolente o desidiosa de los demandantes que no leyeron con la debida atención la documentación que se puso a su disposición o, en otras palabras, no prestaron la debida atención a lo que contrataban. Los inversores tenían una carga de auto-información que no puede entenderse absorbida en su totalidad por las obligaciones legales de información que pesan sobre las entidades de inversión.

El error no es esencial en la medida en que no se refiere a la sustancia de la cosa o a la materia objeto del contrato: las obligaciones subordinadas no han dejado de comportarse conforme a la naturaleza que le es propia. Por otra parte, el carácter garantizado o exentas de todo riesgo de dichas obligaciones subordinadas (elemento sobre el que se proyectaría el error aducido de contrario) aparezca como la causa concreta de su adquisición o un motivo incorporado al contrato; esta característica de los títulos adquiridos habría permanecido, en el mejor de los casos, en el ámbito de las motivaciones internas de los actores.

No existe nexo causal entre el error y el propósito de la contratación: para que pueda existir un error vicio del consentimiento es preciso que el erro recaiga en una cualidad de la cosa que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración. En nuestro caso los demandantes no han realizado esfuerzo alguno por acreditar ese nexo causal; es más, de las circunstancias que se han expuesto, se deduce sin esfuerzo alguno que el motivo de la contratación fue la alta remuneración de las obligaciones, extremo sobre el cual los demandantes no sufrieron error alguno.

El error habría quedado subsanado por el posterior comportamiento de los demandantes que durante cinco años percibieron unos elevados rendimientos procedentes de los títulos adquiridos sin en momento alguno dirigirse al Banco para aclarar tan extraña remuneración para un producto seguro y exento de todo riesgo como el que creían haber contratado.

TERCERO.-La prueba testifical.

El primer motivo del recuso quedo desactivado cuando esta Sala recibió prueba los autos.

El día de la vista se celebró la prueba, y su trascendencia es mínima, por no decir insignificante, dado el ataque de amnesia del testigo.

CUARTO.-La caducidad

En la sentencia de esta sección de 27-9-2018 , tratábamos el problema de la caducidad, y refiriéndonos a la doctrina vigente en la materia decíamos:La vigente parte de La STS de 19-2-2018 , criterio seguido por la de 18-4-18 , sentencias que han variado la anterior doctrina, e insistiendo en la redacción del Art.1301 C.C . sentencias que han fijado el día inicial en la consumación del contrato. Así, la primera de ellas declara: la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Si atendemos a la naturaleza de las participaciones preferentes, que como es sabido son perpetuas, y siguiendo la doctrina expuesta podíamos concluir que la acción no está caducada.

Apurando un poco más, creemos que el día inicial de la caducidad debe situarse en el 18-4-2013, criterio utilizado por la sentencia de esta Sección de 29-6-2018 que sostiene: Por ello consideramos que la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en las sentencia trascrita, está referido a la 'aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordada por el Frob..... El día 18 de abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de abril de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA- Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA- Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservado su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'

Opinión que comparte la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 19-7-2018.

Aunque el supuesto no es de participaciones preferentes, la doctrina expuesta puede aplicarse ya que la intervención del Banco Popular se produjo el 7-6-2017, y la demanda se presentó el 5-9-17

QUINTOEl deber de información y el error.

Partiremos de la STS de 20-11-2018 que declara:hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.En el presente caso, se observa un déficit de información imputable a la entidad bancaria, pues no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de adquisición; ni puede considerarse que la orden de compra, y la información allí contenida, fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV. Por otra parte, el test de conveniencia, realizado a uno solo de los clientes, refleja que el cliente 'carecía de estudios', que 'nunca había trabajado en el sector financiero' y que su inversión en los dos últimos años había sido en 'productos sin riesgos', por lo que no tenía conocimientos específicos sobre el producto financiero complejo que iba a suscribir.

Con arreglo a estas ideas hemos examinado los autos y resulta que la información fue inexistente. Y la prueba la facilitan los propios documentos emitidos por el demandado.

El doc. Nº 6 de la demanda, f. 37 es la orden de valores de emitida por D. Geronimo , que lleva fecha de 19-7-2011 a las 12h y 14min.

El doc. 6 bis, f.38 es la orden de valores emitida por Dª Aurelia con fecha 19-7-2011 a las12h y 16 min.

Los doc. 7 y 7 bis de la demanda, f.39 y40 dicen que no se ha podido cumplimentar el test por el cliente, por lo que no es posible evaluar la conveniencia del servicio, que se ha informado al cliente de esa circunstancia y de los riegos, y que el cliente ha decidido seguir, pero curiosamente están emitidos un minuto después. El doc. Nº 7 a las 12h y 15min y el doc Nº 7 bis a las 12h y 17 min.

Parece algo más que obvio que no hubo información alguna, lo que nos lleva a confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.-El asesoramiento financiero.

Es rigurosamente cierto que no hay contrato de asesoramiento financiero, pero la compra de los productos litigiosos viene motivada por una mecánica de compra, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata

Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el Artículo 63.1, g L.M .V.), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece:'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice:'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your quistiones en Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo. Y continúa:'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente.

A la vista del asesoramiento y de la absoluta falta de información confirmaremos la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal delBANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº86, de los de esta Villa, en sus autos Nº 798/2017, de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho.

CONFIRMAMOSdicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al recurrente

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0408-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 408/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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