Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 961/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1337 / 2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 961 / 2017
SENTENCIA Nº 429 / 2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a diez de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 1337/2014, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MALAGA,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION Y RECLAMACION DE CANTIDAD seguidos
a instancia de DON Severiano representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco José Martínez
del Campo, y asistidos de la letrado Doña Consuelo Villegas Astorga, contra la entidad BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A., representado en esta instancia por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistido de la
letrada Doña Beatriz Canivel Díaz actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 1337 /2014, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: '... Fallo .- Que, habiendo estimado la excepción de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés , debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de D. Severiano frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, condenando a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés no hubiera existido, así como a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y hasta su eliminación definitiva, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases que resulten de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de febrero de 2.008.

Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento...'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada el cual fue admitido a trámite dándose traslado a la parte contraria quien se opuso remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de Mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia de instancia apreciando la excepción de cosa juzgada parcial respecto de la acción de nulidad de la clausula suelo de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de D. Severiano frente a la Entidad Banco Popular Español SA representada por el Procurador sr Gross Leiva, y condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la clausula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés no hubiera existido, así como a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y hasta la eliminación definitiva, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases que resulten de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de febrero del 2008, todo ello imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

Frente a la sentencia referida se alza en apelación la representación de la demandada al estimar que la sentencia dictada es contraria a derecho y vulnera los intereses de la demandada siendo el pronunciamiento objeto del recurso el relativo a la condena al recálculo de las cuotas del préstamo hipotecario como si la clausula no hubiera existido así como a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida clausula hasta la eliminación definitiva, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases que resulten de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de febrero del 2008 cuando lo pretendido por el actor y así se recoge en la propia sentencia se limitaba a suplicar 'la condena a la actor a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del proceso a determinar en ejecución de Sentencia sobre las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la clausula cuya nulidad se pretende, vigente hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se insta del 4 %, conformela fórmula pactada del tipo variable de Euribor mas el diferencial pactado '.

Se afirma por tanto por la apelante que únicamente procede la devolución de cantidades que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, esto es desde la interposición de la demanda hasta su eliminación tal y como se interesó en el suplico y se ratificó en la Audiencia Previa, y por tanto debe dejarse sin efecto el recálculo al que ha sido condenado desde el inicio del préstamo y a la devolución de las cantidades desde la fecha, denunciando vulneración del art 412 .2 de la LEC , que impide se produzca un cambio del suplico, pues cualquier modificación posterior seria causante de indefensión efectiva y afirmando al propio tiempo infracción del articulo 218 de la LEC al producirse una incongruencia extra petita al condenar a la actora mas de lo interesado en la demanda. Asimismo es de aplicación el art 219 de la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación .Por todo ello interesa la estimación del recurso y que se revoque la sentencia en los términos interesados con expresa condena en costas si se opusiere o se impugnare de contrario.

La parte actora-apelada a través de su representación se opone al recurso deducido de contrario, negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados por cuanto consta en la demanda ejercitada no una acción de reclamación de cantidad, sino una acción de nulidad de cláusula contractual con los efectos restitutorios procedentes en derecho, desconociendo la apelante los efectos restitutorios de la nulidad ejercitada conforme al art. 1.303 del Código Civil , trayendo a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en sus considerandos 61, 62 y 63 así como consolidada jurisprudencia nacional preconstitucional que no dejan dudas en cuanto a los efectos de la nulidad de una clausula contractual en virtud del art 1303, CC efectos ex lege que hacen que declarada judicialmente subsumen o incluyen el resto de las peticiones formuladas en el punto segundo del escrito de demanda no siendo preciso que se efectúe petición expresa al respecto pudiendo se aplicable de oficio, esto es sin necesidad de instancia de parte alguna, ni tampoco puede hablarse de incongruencia tal y como ha declarado reiterada jurisprudencia al respecto en supuestos idénticos con cita de la sentencia del TS de 25 -5- 2015 ( nº 229/ 2015 rec 343/ 2015 ). Por lo que respecta al punto 3º del recurso mantiene la cuantía procesal de la acción de nulidad objeto de Litis como indeterminada conforme a lo establecido en el articulo 253. 3 de la LEC , bastando leer el punto 2 del suplico del escrito de demanda para verificar como se han fijado las bases para la ejecución de sentencia, al interesarse para la devolución de las sumas indebidamente percibidas, se procediera a restar de las sumas percibidas con aplicación de la cláusula suelo del 4% las sumas que debieron percibirse sin la aplicación de dicha clausula , con el Euribor mas el diferencial, por lo que tal petición es plenamente conforme a lo establecido en los artículos 219 y 220 LEC . En base a las alegaciones expuestas interesa la desestimación del recurso deducido, y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos con expresa condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- Muestra el apelante en su recurso en primer lugar disconformidad con el pronunciamiento relativo a la condena al recálculo de las cuotas del préstamo hipotecario como si la clausula no hubiera existido así como a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida clausula desde su inicio hasta la eliminación definitiva retroactividad establecida desde el inicio del contrato denunciando vulneración del art 412 .2 de la LEC , que impide se produzca un cambio del suplico, pues cualquier modificación posterior sería causante de indefensión efectiva y afirmando al propio tiempo infracción del articulo 218 de la LEC al producirse una incongruencia extra petita al condenar a la actora a mas de lo interesado en la demanda.

El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés ( cláusula ' suelo'-), contenida en la cláusula financiera que se encuentra bajo el epígrafe 3. 3 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 20 de febrero de 2008 , entre la entidad Banco de Andalucía ( actualmente Banco Popular Español ) por una parte, y Don Severiano , por otra parte, para financiar la adquisición de primera vivienda, se circunscribe a determinar las siguientes cuestiones: a).- En primer lugar, cuales son los efectos derivados de dicha declaración, y, más concretamente, teniendo en cuenta que en el escrito de demanda se solicitó la condena de la demandada a ' a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento , a determinar en ejecución de sentencia , sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la Clausula cuya nulidad se pretende , vigente hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido de cobrar sin la aplicación de la clausula suelo cuya nulidad se insta, esto es del 4 % conforme a la formula pactada de tipo variable de Euribor mas el diferencial pactado ' se trata de examinar si la condena al pago de todas las cantidades percibidas en exceso debido a la aplicación de la citada cláusula, que se contiene en la sentencia de instancia, vulnera los principios de justifica rogada y de congruencia, plasmados en los arts. 216 y 218 LEC ; b).- En segundo término, vinculada a la anterior, la indebida aplicación del art 219 de la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación y c) .- Consecuencia de lo anterior la no condena en costas al tratarse de una estimacion parcial de la demanda , Con respecto a la primera de ellas asiste razón a la apelante cuando insiste en la falta de petición expresa en cuanto a la restitución de todas las cantidades percibidas de mas con motivo de la aplicación de la referida clausula , limitadas su reclamación a las cantidades abonadas indebidamente durante la tramitación de la causa sin que esta Sala tras el visionado de la grabación del acto de audiencia previa haya podido comprobar cambio o modificación en cuanto a la referida pretensión restitutoria tan solo la ratificación en la demanda inicial, efectuar una interpretación en sentido distinto al expuesto. Según se desprende del visionado del soporte video gráfico de la audiencia previa, no consta aclaración alguna por parte de la parte actora , en los términos que se recogen en la sentencia dictada ( hecho cuarto de la demanda y fundamento de derecho primero apartado segundo ) pues como bien se recoge en la misma se decretó de oficio la excepción de cosa juzgada únicamente respecto a la claúsula de acotación mínima no respecto a la devolución de cantidades , siguiendo el procedimiento únicamente respecto a este último extremo ( mn 0, 54 de la grabación ) y seguidamente la actora se afirmó en la demanda y ratificó en su escrito , no efectuando modificación alguna respecto a su petición, quedando limitado el objeto de la controversia a si procedía o no la devolución de cantidades , tal y como ha sido redactado en el suplico de la demanda. La sentencia dictada en la instancia acuerda reponer al consumidor en la situación en la que debería encontrarse de no haber existido nunca la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés no hubiera existido , así como a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida claúsula y hasta la eliminación definitiva , lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases que resulten de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de febrero del 2008. La apelante bajo la rúbrica de infracción de los arts. 216 y 218 LEC , se razona que la sentencia es incongruente con las peticiones de la parte, que había solicitado la devolución de las cantidades que se devenguen durante la tramitación de la causa Sobre el principio de congruencia y la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula ' suelo' cualquiera que fuera el parecer de los miembros de esta Sala sobre la cuestión controvertida y sin perjuicio de reconocer la existencia de argumentos sólidos en favor de las diferentes posiciones adoptadas, lo cierto es que la reciente sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, dictada el pasado 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C- 154/15 , Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, S.A.U., C-307/15 , Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y C- 308/15 , Banco Popular Español, S.A./Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu Sentencia (ECLI: EU:C:2016:980 ), ha clarificado, de forma definitiva, el debate sobre el momento a partir del cual despliega sus efectos la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.

La mencionada STJUE de 21 de diciembre de 2016 establece: ' 61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

(...) 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve así, de forma clara y contundente, que no cabe limitar en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, fijando una doctrina jurisprudencial que se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al versar sobre la aplicación del Derecho comunitario, tal y como se prevé en el Tratado de la Unión Europea y recoge ahora de forma expresa el art. 4 bis LOPJ , tras la reforma llevada a cabo por LO 7/2015, de 7 de junio, al disponer que: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .' El propio pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha adaptado su doctrina a la jurisprudencia del TJUE, en su sentencia 123/17, de 24 de febrero .

Sin embargo, es peculiaridad del supuesto enjuiciado el hecho de que el propio demandante, en su demanda acotó temporalmente su reclamación de devolución de los intereses satisfechos durante la tramitación de la causa En el acto de la audiencia previa, tanto la parte demandante como la demandada se ratificaron en sus respectivas posiciones.

No podemos olvidar que , en el proceso civil rige el principio dispositivo y el principio de justicia rogada, en virtud de los cuales, salvo que el objeto del proceso sea indisponible, corresponde a las partes determinar el alcance de su pretensión. En el presente caso, la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula se limitó a las que se devenguen durante la tramitación de la causa Y esa pretensión está plenamente fundada y es susceptible de prosperar y ser acogida, por lo que debe estimarse en los términos en que está planteada. Un pronunciamiento que extendiera más allá de lo pedido en relación con los efectos de la declaración de nulidad resultaría forzosamente incongruente. La parte demandante pudo también haber utilizado el trámite de las aclaraciones de la audiencia previa para matizar el contenido de su pretensión, al amparo del art. 426 LEC sin haberlo hecho y por tanto delimitar el objeto del proceso en relación con la pretensión de condena durante un determinado periodo , una sentencia que conceda más de lo pedido resulta incongruente, con infracción del art. 218 procesal.

En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 698 / 17 de fecha Sala de lo Civil núm.

698/2017 de 21 de diciembre de 2017 de la que es Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres' En el caso que nos ocupa los prestatarios formularon una demanda de juicio ordinario contra la mencionada entidad financiera, en la que solicitaron la nulidad de las indicadas cláusulas de limitación a la variabilidad del interés pactado y de intereses moratorios, así como la restitución de las cantidades abonadas a consecuencia de la aplicación de la primera desde el 11 de marzo de 2011 (fecha de la reclamación extrajudicial).- El juzgado dictó sentencia estimatoria de tales pretensiones, pero condenó a la entidad prestamista a devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses, desde la fecha de cobro y no desde la fecha fijada en la demanda. Al examinar el segundo motivo de infracción procesal que hace referencia a la incongruencia reseña '1.- En el segundo motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción del art. 218 LEC , por incongruencia ultra petita , o subsidiariamente extra petita . 2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que en la demanda se solicitó la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo desde que se produjo la reclamación extrajudicial (ante el defensor del cliente de la propia entidad, el 11 de marzo de 2011), ambas sentencias de instancia conceden la devolución desde que se aplicó la cláusula, con el argumento de que eficacia ex tunc deriva de la propia declaración de nulidad y es un efecto legal. Decisión de la Sala : 1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 2.- En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC . Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación. Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal y, de conformidad con lo previsto en la regla 7.ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , anularse parcialmente la sentencia, a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a lo solicitado en la demanda, que fijó el periodo de las cantidades a restituir durante la tramitación de la causa .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta Sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal y, de conformidad con lo previsto en la regla 7.ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , anularse parcialmente la sentencia, a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a lo solicitado en la demanda, solicitando las devengadas durante la tramitación de esta causa , lo que acota el lapsus temporal desde la fecha de presentación de la demanda , hasta el dictado de sentencia o su eliminación definitiva de haber tenido lugar con anterioridad a su dictado.. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones , entre y por citar , la reciente sentencia dictada con el nº 369/18 con fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho , en Rollo de Apelación número 758/2017 . Todo lo cual nos llega a estimar este motivo de apelación .



TERCERO .- Se alega asimismo indebida aplicación del articulo el art 219 de la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación. Dispone el primero de los preceptos, tras establecer en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado segundo que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y el art. 219.3 señala: 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Sobre este precepto ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219 LEC , permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia): 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución.

[...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'.

Es necesario traer asimismo a colación que en la actualidad rige un criterio flexible en la interpretación del articulo 219 de la LEC , de conformidad con la doctrina del Tribunal supremo, seguido por las audiencias provincial, de las que podíamos citar a titulo de ejemplo la sentencia de la SAP de Almería de fecha 20 / 2016 de 7 de enero citada por la parte apelada donde se establece ' 35.- El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe el artículo 219.2, en relación con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha condenado a pagar una cantidad líquida y sin posibilidad de ser determinada mediante una operación aritmética.'Entiende el recurrente que el ordinar 2 del fallo, tal y como está transcrito en los antecedentes de esta resolución infringe dichas normas. Igualmente, el motivo debe ser desestimado.

36,- el art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativa cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba d su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 de diciembre de 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa.

37.- Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008 , que entiende que los arts. 219 y 220 deben ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegase la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 205 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015 , que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC '.

A mayor abundamiento el art. 219 LEC ha de ser relacionado con lo dispuesto en el artículo 220 LEC , referido a las condenas de futuro, cuyo apartado primero establece: ' Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.' El motivo por tanto no resulta estimable, en la medida en que el artículo 219.2º LEC permite fijar el importe la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otro lado, el establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado en este caso teniendo en cuenta que la cláusula suelo ha continuado produciendo sus efectos y lo continuará haciendo hasta que el pronunciamiento anulatorio, en su caso, alcance firmeza. En la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 219.2 de la LEC se indica la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado durante el periodo indicado mediante una simple operación aritmética, esto es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la clausula declarada nula y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la clausula declarada nula, desde el momento que se determine en ejecución de sentencia . Estimamos por tanto que en la sentencia apelada se establece la condena de futuro de cantidades que no pudieron ser determinadas en el momento de interposición de la demanda, y que pueden serlo en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en las escrituras de préstamo hipotecario, sin que proceda derivar a los actores a un pleito posterior para reclamar las cantidades posteriores a la interposición de la demanda, como en definitiva pretende la parte apelante, por lo que este motivo de recurso también ha de decaer.

Ademas no se aprecia infracción del articulo 253.2 de al LEC al establecer en la sentencia la cuantía como indeterminada, y ello en aplicación de la regla contenida en el articulo 251, 8º de la LEC , donde se establece que en caso de pretender la nulidad de un título obligacional se ha de considerar como valor ' el total de lo debido aunque sea pagadero a plazos ', sin que en el caso que nos ocupa se pueda determinar, debiéndose estimar como cuantía que resulta inestimable o indeterminada. Resulta por tanto a tenor de todo cuanto se ha expuesto procedente desestimar el recurso de apelación deducido en este particular pues es posible el recálculo de las cuotas y la devolución de las cantidades en los términos recogidos.



CUARTO.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[ E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[ P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '. Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que ' cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad '. El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento. Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de ' estimación íntegra ', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de ' estimación sustancial '.

En el caso que nos ocupa , aun estimado en parte el recurso ambas acciones son estimadas en su integridad, por lo que nos hallamos ante una estimación total sin que en el planteamiento de la demandada se aprecien extremos susceptibles de generar dudas jurídicas sobre la viabilidad de su oposición, por lo que resulta de aplicación en sus propios términos el art. 394.1 LEC y, por ende, la condena al pago de las costas procesales.



QUINTO.- . La estimación parcial del recurso del recurso comporta que cada parte deba asumir el pago de las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de Banco Popular Español Sa ( anteriormente Banco Andalucía SA , contra la sentencia pronunciada por el Juzgado lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la fecha de retroacción de efectos de la declaración de nulidad, de manera que la entidad de crédito demandada deberá restituir al demandante las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula ' suelo' que se declara nula devengados durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia , sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la Clausula cuya nulidad se pretende y su diferencia con lo que se hubiera debido de cobrar sin la aplicación de la clausula suelo cuya nulidad se insta del 4 % conforme a la formula pactada de tipo variable de Euribor mas el diferencial pactado manteniendo la condena en costas a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia. Y sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/