Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 6/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00429/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2015 0019552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001661 /2015
Recurrente: Lorena
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Recurrido: Salvador , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JORGE ZAPATA CORCOLES,
Abogado: LUIS SILVENTE GONZALEZ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de junio del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Divorcio Contencioso que con el número 1661/2015 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora, demandada en vía
reconvencional y ahora apelante Dª. Lorena , representada por la Procuradora Sra. López Cambronero
y defendida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez, y como demandado, actor reconvencional

y ahora apelado D. Salvador , representado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendido por
el Letrado Sr. Silvente González. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su
Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de junio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr Santiago Sánchez Aldeguer en nombre y representación de Dña Lorena DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado Dña Lorena y D. Salvador , por divorcio.

2º) Siendo la patria potestad compartida, procede el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por períodos quincenales respecto de la hija menor del matrimonio, la cual durante dichos períodos podrá visitar al progenitor no custodio en ese momento de forma libre conforme haya acordado con el mismo/a.

3º) Se acuerda el establecimiento de un pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de su hija menor de 400 euros mensuales y que lo será por importe de 200 euros mensuales (para cada uno) de los hijos mayores de edad (600 euros mensuales en total) hasta que estos alcancen la independencia económica., cantidades estas que habrá de abonar el padre a la esposa en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades de pensión se actualizarán, una vez se cumpla cada anualidad, conforme a las variaciones que experimente en la anualidad inmediatamente anterior el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

El padre abonará los siguientes gastos extraordinarios: matriculas de colegios de la hija, mensualidades del colegio excepto comedor y material escolar.

4º) Se establece una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dña Lorena a abonar por D. Salvador por un importe de 959,87 euros mensuales y ello con una duración temporal hasta que la esposa cumpla 65 años y deberá de abonarse en la cuenta que se designe al efecto por la misma.

5º) El uso de la vivienda de C/ DIRECCION000 se atribuirá a la Sra Lorena y el uso de la vivienda de DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 se atribuirá el demandado.

6º) No procede el reconocimiento de indemnización alguna a la Sra Lorena en base al artículo 1438 del código civil .

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Lorena , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 6/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de mayo de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lorena plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Salvador , del que se hallaba separada por sentencia de 13 de mayo de 2005 , que había aprobado el convenio presentado por las partes. Pretende ahora que se declare disuelto el vínculo matrimonial y se fijen como medidas definitivas pensiones de alimentos de 300 € al mes para cada uno de los tres hijos mayores de edad y 500 € al mes para la hija menor de edad, más gastos extraordinarios, pensión compensatoria de 2.500 € al mes para ella, así como que se le atribuya a ella e hijos el uso de la vivienda sita en Calle DIRECCION000 mientras que al demandado se le atribuya la vivienda sita en DIRECCION001 , y una indemnización del art. 1438 CC por importe de 500.000 €. Posteriormente amplió la demanda en la cuantía de los alimentos (800 € al mes para casa uno de los hijos mayores y 1.500 € para la hija menor) y de la pensión compensatoria (5.000 €/mes).

El demandado no sólo se opone a las citadas medidas, proponiendo como tales la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, con el régimen de visitas, para el que no esté ejerciendo la custodia temporal, previsto en el convenio dictado en la separación, fijar como pensión de alimentos para los hijos 150 € mensuales o, subsidiariamente, 200 € mensuales, manteniendo respecto a los gastos extraordinarios lo previsto en el convenio de separación, aceptando la propuesta de atribución del uso de viviendas y solicitando que se fije que el demandado debe abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda de DIRECCION003 , según lo previsto en dicho convenio. También reconviene interesando que se declare extinguida la pensión compensatoria.

La ahora demandada se opuso a dicha demanda reconvencional.

El Ministerio Fiscal interesó que se fijara la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, alimentos a cargo del padre de 400 €/mes y un régimen de visitas libre, dada su edad (14 años).

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia que, además de declarar disuelto el matrimonio por divorcio, fijó la guarda y custodia compartida de la menor por periodos quincenales, con visitas libres al otro progenitor, alimentos a cargo del padre que debe entregar a la madre 200 €/mes para cada uno de los hijos mayores y 400 €/mes para la hija menor y gastos extraordinarios a cargo del padre en cuestiones de formación. Fija la pensión compensatoria en 959#87 € al mes (actualiza la del convenio de separación con el IPC) hasta los 65 años de la esposa y accede a la atribución del uso de las viviendas en el sentido interesado por ambos litigantes. Rechaza fijar indemnización del art. 1438 CC . No impone costas.

Dª. Lorena solicitó aclaración respecto a la omisión apreciada en la sentencia al no pronunciarse respecto del pago de la cuota hipotecaria de la vivienda sita en DIRECCION003 , a lo que se opuso la parte contraria y fue rechazado por auto de 4 de octubre de 2017.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación Dª. Lorena , quien sostiene que el propio demandado y actor reconvencional reconoció al contestar la demanda inicial que el pago de esa hipoteca le correspondía. También denuncia error en la valoración de las pruebas en cuanto a la determinación de la capacidad económica real del demandado, que ha mejorado considerablemente desde la separación, por lo que interesa que se incrementen las pensiones de alimentos y la compensatoria a las cantidades por ellas interesadas en su demanda inicial.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal, respecto a la pensión de alimentos de la menor, como el D. Salvador se han opuesto al mismo, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Del pago de la hipoteca sobre la vivienda privativa de Dª Lorena en DIRECCION003 En el suplico de la demanda inicial de esta causa la actora no hace una petición expresa sobre esta cuestión, no pide un pronunciamiento concreto que establezca que dicha hipoteca debe ser atendida personalmente por D. Salvador , aunque en el Hecho 10º sí menciona la cuestión, pero lo que resulta llamativo es que el demandado-reconviniente, al contestar la demanda, pese a lo que afirmó al oponerse a la aclaración interesada de contrario y ahora al oponerse al recurso, sí admite que dicha hipoteca debe ser atendida por él. Así en el Hecho Quinto hace referencia a que él adquirió una vivienda para la esposa en DIRECCION004 que acabó 'permutando' por otra en DIRECCION003 , y en el apartado 7º del suplico de su contestación dice literalmente que la sentencia ha de contener entre otros, el siguiente pronunciamiento: ' 7º.-Se acuerde el pago por cuenta de D. Salvador del préstamo hipotecario que grava la vivienda privativa sita en DIRECCION003 , en tanto que se realiza en cumplimiento de lo acordado en convenio regulador de separación judicial y no concurre causa alguna para que mi demandante vaya contra sus propios actos. ' Es cierto que en el convenio (Pacto Sexto) no se hacía referencia a esta vivienda, sino a una indeterminada vivienda que se adquiriría por la esposa y sería abonada por el marido, dentro de los acuerdos económicos alcanzados entre las partes. Igualmente es cierto que inicialmente se compró otra diferente, en DIRECCION004 , pero luego se vendió y la sustitución de la inicial por la nueva en DIRECCION003 es un hecho que se desprende de las propias manifestaciones del demandado que antes se han trascrito.

En realidad no estamos ante un nuevo pronunciamiento, sino en la interpretación del convenio inicialmente pactado por las partes y aprobado judicialmente, por lo que no es propiamente una medida novedosa, pero la existencia del procedimiento de divorcio, y la modificación realizada de mutuo acuerdo, como evidencia lo antes expuesto, permiten constatar un cambio sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se fijó la anterior medida y estimar este motivo del recurso en este nuevo procedimiento.

Por lo expuesto, debe estimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De la cuantía de las pensiones de alimentos y de la compensatoria Sostiene la apelante que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas, pues de las mismas se evidencia que la capacidad económica del demandado es muy superior a la que ha tratado de reflejar con la insuficiente y poco fiable documentación aportada, no habiendo tenido en cuenta el alto nivel de vida del que disfrutaba la familia, la importante mejora económica que ha operado el demandado con la sociedad Anpard Gestión, S. L., y las maniobras llevadas a cabo por el mismo (nombrarla administradora de Electrodomésticos Andreu, S. L., darle de alta como autónoma, venderle participaciones sociales de la misma y descapitalizar la mercantil, que está en pérdidas) lo que la ha colocado en una situación de grave desequilibrio económico, todo ello a partir de 2014, fecha en la que, ante su petición de que le aumentara su salario, el demandado inició esa actuación para dejar sin efecto lo establecido en el convenio de la separación con el fin de compensar el desequilibrio económico que le había causado la ruptura de la convivencia.

Como dicen las SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014 , Rec. 2258/2012 , y 2489/2012 « el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge ». El momento para ponderar el desequilibrio es el de la ruptura ( STS de 30 de septiembre de 2014, Rec. 3434/2012 ), y en el presente caso ello tuvo lugar en 2005, fecha de la sentencia de separación que aprobó el convenio alcanzado por las partes. No se ha acreditado la posterior reanudación permanente y estable de la convivencia afirmada por la demandante y negada por el demandado, y tampoco de lo expuesto cabe concluir que los hechos acontecidos (adquisición por la demandante del 40 % de las de participaciones de Electrodomésticos Andreu, S. L., sin abonar cantidad alguna, nombramiento como administradora única de la demandante desde 2010 y haber sido dada de alta como autónoma en 2014) respondan a maniobras orquestadas por el demandado para privarle de lo concedido en el convenio. Esos hechos no tienen un significado unívoco y pueden interpretarse precisamente en sentido contrario, al haber tenido aparentemente la dirección de la mercantil y ser titular de una importante porción de participaciones. Que él haya mejorado económicamente con su actividad empresarial no tiene relevancia para la fijación de la pensión compensatoria, pues es un hecho nuevo ajeno a la intervención de la demandante. Siendo ella la administradora única de una mercantil y habiendo dirigido la sociedad desde hace más de siete años, no puede ahora reprochar su situación en el mercado a quien la nombró como tal. La compensación por el desequilibrio que le provocó la ruptura hace más de trece años ya ha tenido en parte lugar con lo obtenido desde entonces y con la vivienda de DIRECCION003 que el demandado ha venido y debe seguir abonando íntegramente.

Esa mejora en la situación económica del padre sí tendría relevancia para la fijación de los alimentos a favor de los hijos, pero teniendo en cuenta que el padre asume los gastos extraordinarios de educación, que existe una custodia compartida con respecto a la menor y una total libertad de los mayores para convivir con uno u otro, y que pese a ello el padre tiene que abonar mensualmente a la madre en tal concepto la cantidad total de 1.000 €, además de la hipoteca de la casa de DIRECCION003 y la pensión compensatoria, no se considera desproporcionada a las necesidades de los hijos (la madre sobre la base de custodia exclusiva pedía 1.400 € al mes), por lo que debe rechazarse ese incremento de las pensiones que se pretende.



CUARTO.- De las costas procesales Al estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Cambronero, en nombre y representación de Dª. Lorena , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 1661/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y parcialmente la seguida por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, en nombre y representación de D.

Salvador , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de establecer la obligación de D. Salvador de hacer frente a los costes de la adquisición por Dª. Lorena de la vivienda en DIRECCION003 en los términos pactados en el convenio aprobado judicialmente en 2005, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.