Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1827/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001827/2017
SENTENCIA NÚM.: 429/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001827/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000256/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE XÀTIVA, entre partes, de una, como apelante a Juan
Ramón y Emma , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE CASTELLO GASCO,
y de otra, como apelados a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña LUIS SALA SARRION, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Juan Ramón y Emma .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE XÀTIVA en fecha 20 de septiembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Castelló Gascó, en nombre y representación de Don Juan Ramón y Doña Emma contra la entidad bancaria Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontinyent (Caixa Ontinyent) y se ABSUELVE a dicha entidad demandada de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Emma y Juan Ramón , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Juan Ramón y Emma presentaron demanda contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontinyent (Caixa Ontinyent) ejercitando la acción individual de nulidad de condición general de contratación, el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés habido en la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 18/6/2008, solicitando, consecuencia de tal nulidad, el reintegro de 17.507.99 euros si el computo era desde el inicio contractual o de 8.487,50 euros si se computaba desde junio del 2013, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/5/2013 , en ambos casos hasta junio del año 2015.

La parte demandada contestó y se opuso a dicha pretensión.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda, al ser el pacto claro, no estar enmascarado y por la actuación del Notario autorizante de la escritura pública, fueron los prestatarios plenos conocedores de dicha estipulación y su significado La parte demandante recurre en apelación, sustentado, en esencia y sumario, en un error de valoración de prueba, toda vez que no concurrió al caso oferta vinculante, ni explicación a los actores y el propio notario inició su declaración con no acordarse del negocio concreto; vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 9/5/2013, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia .

La parte demandada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y con visión de las sesiones grabadas y teniendo muy presente los parámetros del control de transparencia material fijados ex-novo por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/5/2013 , sobradamente conocida, reiterados en numerosas posteriores, entre las que se reseña la de 8/9/2014, en a atención a la razón dada por la Juzgadora, la Sala no comparte los razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues -como denuncia la parte recurrente- se obvian elementos esenciales en dicho control de transparencia y concluimos que nos encontramos ante una condición general de la contratación, por ende no negociada, y no transparente que además causa perjuicio al consumidor y por tanto resulta abusiva.

Conforme a las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/3/2017 : " La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado ." Conforme a tal directriz y cuerpo jurisprudencial formado por el conjunto de sentencias del Alto Tribunal sobre la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, el carácter abusivo de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, estriba en la ausencia de información adecuada por parte del pre-disponente, sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, (gramatical o documental) sino de la insuficiencia de la información. Por consiguiente, la transparencia cae de lleno en el deber informativo por el profesional al consumidor, dada la trascendencia de tal cláusula en el entramado y desarrollo jurídico y económico del negocio. Es un deber esencial; le exige un plus de información sobre elementos esenciales del contrato, que permitan al consumidor poder adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado del contrato. Evidente resulta que la carga probatoria de justificar la efectiva información es del profesional pre-disponente En igual línea, la sentencia del TJUE de 21/12/2016 al decir: " 50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).> >.

Tal énfasis en la labor informativa ha sido destacada en la sentencia del Tribunal Supremo 8/6/2017 " La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato. " La intervención notarial puede constituir un elemento de juicio para verificar el cumplimiento de la obligación de información pre-contractual. Así sentnecia del Tribunal Supremo de 9/3/2017 que dice; " en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. " Ello ha sido matizado por la sentencia de 8/6/2017 al decir .

" Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Y continua: "En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual> >

TERCERO . Aplicada toda esa doctrina al caso enjuiciado, tenemos las siguientes datos fácticos de interés relevantes para la solución litigiosa; 3-1 . Inexistencia de oferta vinculante, sin constancia de negociación alguna en tal pacto, siquiera consta previa información sobre su incorporación, simulaciones o explicación sobre su funcionamiento. No hay medio de prueba alguno escrito o testimonial que justifique que antes de firmar la escritura pública de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 18/6/2008, los demandantes sabían y eran plenamente conscientes de que a pesar de subrogarse en un préstamo a interés variable, realmente ello no acontecía así por haber un pacto de limitación a la baja y por ende, siempre jugaría un interés fijo mínimo y que no podían aprovecharse de la bajada del índice aplicable (Euribor).

3-2 . En cuanto a la intervención notarial (Sr. Fructuoso , que declaró como testigo en el acto del juicio) y visto el contenido de la escritura pública, observamos que no consta advertencia alguna sobre tal pacto, siquiera la expresión en su final de ser una condición general de la contratación, ni que el borrador de tal escritura estuviese a disposición de los prestatarios con la antelación necesaria.

Además el propio Notario autorizante con independencia de que efectivamente en el inicio de su testimonio en juicio dejó claro no recordar esta operación financiera, alegó que leyó la escritura (obvio porque así se dice en el documento público amparado por la fe pública), pero ello no es significativo de la explicación en los términos expuestos supra. Es mas, de su testimonio resulta que no dio explicación alguna, sino mera lectura; porque apostilló que sólo la daba si es preguntado por los clientes que al caso no preguntaron.

Por tanto en el caso es claro que el notario en modo alguno suplió el deber de la Caja pre-disponente de explicar el funcionamiento y efectos de tal cláusula en el desarrollo del contrato.

3-3. La dicción literal del pacto no es suficiente para rellenar la transparencia material, mas cuando si bien está titulad como limite a la variabilidad del tipo de interés, viene inmerso dentro del genérico de los intereses con varias páginas de tratamiento.

Por consiguiente el pacto rellena todos los requisitos que la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 fijó como pautas y criterios para efectuar el control de trasparencia material que no supera, razón por la cual es procedente declarar su nulidad.



CUARTO . En cuanto a las consecuencias de la nulidad de esa cláusula no transparente y abusiva, la Sala debe aplicar el criterio fijado por la sentencia del TJUE de 21/12/2016 que corrige las consecuencias que de tal declaración fijó la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 y 25/3/2015 , en aras a la efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 y por tanto la entidad demandada debe proceder a reintegrar el exceso cobrado por concepto de intereses en aplicación de la cláusula declarada nula.

Por tanto procede que la entidad demandada reintegre a los actores el exceso cobrado por la aplicación de la cláusula declarada nula y a tal efecto y no obstante la discrepancia entre litigantes, la Sala se encuentra solo con el dictamen pericial aportado con la demanda cuyo autor (Sr. Mateo ) ha intervenido en el acto del juicio dando exhaustiva explicación sobre las cantidades cobradas de más, mientras que la afirmación contraria de la demandada no tiene soporte instrumental ni se apoya en pericia alguna, siendo solo una mera manifestación.

Por tanto, la entidad demandada debe reintegrar a los actores la suma de 17.507, 99 euros con los intereses legales -a tenor de la petición fijada en el suplico de la demanda, respetando este Tribunal el principio de rogación-- desde la interpelación judicial y los fijados en el artículo 576 de la Lec desde esta sentencia.



QUINTO . En orden a las costas procesales devengadas en la instancia, se imponen a la parte demandada toda vez que la demanda se estima en su totalidad; pues las pretensiones deducidas con carácter principal han sido todas ellas estimadas.

La restitución de cantidades se limitó hasta junio de 2015, momento en que se dejó de aplicar dicho pacto por la Caja. La devolución de aquellas otras cantidades que a lo largo del proceso se cobraran, se planteó con carácter subsidiario tal como consta en la redacción del apartado 6 de la demanda, cuando se ha estimado la principal.

Por ello conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil las costas se imponen a la parte demandada No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 20/9/2017 por el Juzgado Primera Instancia 1 Xátiva en proceso ordinario nº 256/2016, revocamos íntegramente dicha resolución y con estimación de la demanda, declaramos; 1º) La nulidad por falta de transparencia y abusivo del pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés habido en la escritura pública de fecha 18/6/2008 de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario.

2º) Tal pacto queda eliminado del referido contrato.

3º) Condenamos a Caixa Ontinyent a abonar a los actores la cantidad de 17.507, 99 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial y los del artículo 576 de la Lec desde al fecha de la presente resolución.

4º) Las costas procesales causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

5º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.