Sentencia CIVIL Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 344/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000429/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D.LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 16 de julio del 2018.
Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
de modificación de medidas contenciosas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 16 de Zaragoza con
el número 65/2018, a instancia de Don Aurelio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Baena
Tamargo y defendido por el letrado Sr. Rodríguez Domínguez, actuando en este alzada como parte apelante,
contra Doña Margarita representada por la Procuradora Sra. Gracia Adán, y defendida por la letrada Sra.
Ruiz Gómez de Segura quien actúa como apelada en esta alzada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 16 de Zaragoza el 24 de Enero de 2018, demanda de modificación de medidas definitivas a instancia de don Aurelio contra la señora Margarita que dio lugar al procedimiento identificado como 65/2018 en que se solicitaba se procediera a dar por extinguida la pensión de alimentos a favor de la hija, se fijara que los gastos universitarios se abonaren por mitad entre los progenitores con condena en costas a la contraparte, o de modo subsidiario, que se considerasen tales gastos como ordinarios (matrícula universitaria y material didáctico) Admitida a trámite la demanda se procedió a contestar aquélla por la parte demandada oponiéndose a la modificación de la medida interesada y por parte del Ministerio Fiscal, celebrándose vista donde se llevaron a cabo las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por la Juez actuante con el resultado que obra en las actuaciones.



SEGUNDO .- En fecha 24 de Abril de 2018 se dictó sentencia por la que se desestimaba la pretensión de la parte promotora de la modificación y le impuso las costas .

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Aurelio en fecha 21 de Mayo de 2018, por el que se solicitaba la revocación de la resolución de referencia en cuanto a la menor volviendo a interesar la modificación contenida en su demanda inicial, y la no imposición de las costas de la instancia

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la parte demandada que mediante escrito de fecha 11 de junio de 2018 solicitaba la confirmación de la resolución.

Igualmente el Ministerio Fiscal solicitó por informe de fecha 5 de Junio de 2018 se interesó la confirmación de la resolución de instancia

CUARTO .-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes y no considerándose necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 28 de junio de 2018 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 10 de julio de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la necesidad de concurrencia de un hecho relevante para la modificación de medidas definitivas.

Como pone de relieve la resolución de instancia el artículo 79 CDFA establece que Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Dicen a este respecto las STSJA de 2 de Diciembre de 2016 y 26 de Mayo de 2014 que El art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

Por su parte en la STJA de 3 de Octubre de 2013 que versaba sobre un litigio sobre modificación del régimen de custodia que venía acordado en el procedimiento matrimonial anterior, se exponía que: hemos dicho que una vez transcurrido el plazo del año establecido en las disposiciones transitorias primera de la Ley 2/2010 y sexta del CDFA, no basta con la mera petición de cambio de régimen de custodia para instar y obtener el cambio de las medidas fijadas por la inicial sentencia, sino que los interesados en la modificación deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas, pero no es menos cierto que a continuación se justifica la denegación de la modificación pretendida porque la prueba practicada no acreditaba la conveniencia del cambio pretendido, lo que constituía verdaderamente la ratio decidendi de la decisión entonces tomada Sobre la concurrencia de hechos relevantes no existe un catálogo cerrado de aconteceres habiéndose entre otros señalados la edad y el grado de madurez del menor ( SsTSJA de 1 de diciembre y 2 de Diciembre de 2016 ), el cambio de circunstancias laborales de los padres ( STSJA de 2 de diciembre de 2016 ) o los cambios de domicilios de los padres ( STJA 28 de junio de 2016 )

SEGUNDO.- Sobre los hechos relevantes aducidos.

Se señala por el recurrente como tales la percepción por la señora Margarita de una estabilidad laboral percibiendo ingresos con los que antes no contaba y el ulterior matrimonio de la demandada con un tercero, que percibe unos ingresos anuales superiores a los 23000 euros anuales. Y en relación a la menor la supresión del gasto de comedores escolares. También señala como cambios relevantes, la existencia de dos hijos más nacidos con posterioridad fruto de una relación del recurrente con tercero y la pérdida de ingresos de 100 euros mensuales.

De todos ellos se expresa conjuntamente que ha existido una incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo.

No entendemos que se de la expresada errónea valoración que se pretende, siendo buena parte de los hechos que se expresan reconocidos por la resolución de instancia, aunque la misma no les otorgue, a nuestro juicio, de modo correcto, la relevancia que se pretende.

Respecto de la situación de la demandante, la misma ha mejorado, pero no de un modo relevante. Al tiempo de la resolución del proceso anterior la recurrida percibía ingresos por prestación de desempleo de 439'71 que ahora se elevan a 526'47 euros en virtud de la prestación laboral que se mantiene. Es cierta la celebración del matrimonio con el Sr Gabriel en este interregno temporal, aunque la relación de convivencia se ha revelado como anterior al tiempo en que se resuelve el proceso anterior, de modo que tal cuestión aducida no es novedosa. Además en el lapso temporal al igual que el recurrente la apelada ha visto aumentar su familia al tener de su relación con su nuevo esposo una hija menor.

En cuanto a la situación económica del recurrente no cabe verificar término comparativo por cuanto no se ha acreditado, como pone de relieve la resolución de instancia los términos económicos de su situación en el año de 2011, que deberían de servir de términos comparativos para la pretensión actual, constando ingresos brutos anuales en el año 2016 de 23149,01 euros. El hecho de tener otro hijo posterior sí que permitiría examinar esa situación pero para ello sería preciso poner de relieve la situación económica del otro progenitor obligado a satisfacer sus prestaciones, que se desconoce, al margen de darse esa misma situación (nacimiento de un hijo) en el caso de la apelada.

Por tanto no se ha acreditado sino un leve aumento de ingresos de la apelada, menos de 100 euros mensuales respecto de la anterior situación.

Y sobre las necesidades de la menor, aunque se haya suprimido los gastos relativos al comedor escolar, ello no quiere decir que sus necesidades hayan disminuido. En concreto se ha suprimido ese gasto, pero el resto de gastos (transporte o de actividad social), como se corresponde con la edad que actualmente tiene, de ordinario habrán aumentado, tal y como se pone de relieve en la resolución de instancia.

Por consiguiente no se da esa relevancia necesaria para justificar el cambio pretendido de extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad Y en ese sentido no se observa la infracción normativa del art 79 CDFA que se imputa

TERCERO.- Sobre la pretensión subsidiaria de determinación como gasto ordinario de la matrícula universitaria.

Se interesa la expresa declaración de que tales gastos de matrícula universitaria tengan la condición de gastos ordinarios, incluidos en la pensión ordinaria alimenticia.

Se ha de diferenciar al efecto pretendido el incidente previsto en el art 776.4 LEC ( Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto ) con la pretensión modificativa de medidas del art 79 CDFA (a través del cauce del art 775 LEC ).

A través del primero, partiendo del contenido del título con carácter previo a su ejecución, cabe delimitar el carácter extraordinario del gasto. Mediante la vía del art 775 LEC lo que se pretende es alterar el contenido del título en virtud de la existencia del hecho relevante.

La juez de instancia entiende que la pretensión debe de articularse por la vía del art 776.4 y a tal fin remite al apelante a la fase de ejecución, en su caso para verificar que nos encontramos ante un gasto ordinario.

Implícitamente ello conduce a reconocer la ausencia de pronunciamiento en el título sobre el particular.

Entendemos que la solicitud que se lleva a cabo en el presente caso trasciende la delimitación de la naturaleza del gasto pretendido, para interesar de facto una modificación, como consecuencia de la existencia de los hechos relevantes aducidos, que debe de ser objeto de tramitación a través de una modificación de medidas, tal y como ha verificado.

Así como se observa en la sentencia de 18 de noviembre de 2011 sobre el particular 'gastos escolares' se hace un expreso pronunciamiento, diferenciándose como dentro de la pensión ordinaria, conceptos como comedor escolar y pequeño material escolar, pero incluyendo como gasto extraordinario necesario el resto de los gastos escolares, mencionándose de modo expreso los libros y la matricula.

Entendemos por tanto que la pretensión debe de ser resuelta por la vía del 775 como se interesa, y no por la del art 776.4 ya que lo que el apelante interesa es una modificación o readaptación de la situación prevista en el título.

Partiendo de allí cabe entender que la situación relativa al material escolar necesario al principio del curso, no plantea problemas, pues hay previsión al respecto de inclusión como parte de la pensión alimenticia que se satisface a la madre. Por tanto lo que se pretende es cambiar la calificación de los gastos de matrícula solamente (pues los libros no se mencionan) que conforme a lo convenido tenía la condición de gasto extraordinario necesario, y por tanto a cargo de ambas partes.

El argumento dado al respecto, como viene a ser el mismo que el expuesto para la supresión de la pensión alimenticia, debe de correr, igual suerte, toda vez que si no concurre el hecho relevante, (esa alteración de la situación económica de ambos progenitores y la reducción de las necesidades del alimentista) no cabe atender a la modificación pretendida.



CUARTO.- Sobre las costas Sobre la imposición de las costas de la instancia recae el último de los motivos del recurso, al entender incorrecta su imposición.

En atención a la naturaleza del objeto del curso de este tipo de procedimientos, esta Sala ha optado por no verificar expresa imposición de costas, a salvo que se aprecie una temeridad o mala fe en el curso del proceso. En ocasiones la reiteración en el uso de mecanismos procesales sin un serio fundamento se ha visto como motivo de justificación para la imposición de las costas. Pero en el curso general de tales procesos entendemos que nos encontramos ante una excepción al criterio de vencimiento objetivo que recoge el art 394 LEC .

Expuesto lo anterior no observamos que en el presente proceso concurra una razón especial que de lugar a la imposición de costas al promotor de la modificación, entendiendo que la interposición no resulta temeraria, más cuando la Sala ha apreciado alguna leve modificación a la situación existente anteriormente, aun sin la relevancia necesaria para acceder a la pretensión modificativa.

Consecuentemente entendemos procedente la estimación del recurso en este último punto, acordando la no imposición de las costas en la instancia.

A consecuencia de esta estimación parcial, tampoco habrá costas en las originadas en esta alzada ( art 398LEC ) Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Aurelio , contra Doña Margarita y la resolución de fecha 24.1.2018 del juzgado de Primera instancia 16 de Zaragoza, que debe revocarse en el único punto de no hacer expresa imposición de las costas generadas en la instancia, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo, y el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) cualquier sucursal de Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal; 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.