Sentencia CIVIL Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 326/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 326/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03066-41-1-2017-0003878
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000326/2019-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000828/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: José
Procurador/es: EMILIO RICO PEREZ
Letrado/s: JOSE MANUEL FERREIRA GRAN
Apelado/s: Teodora
Procurador/es : LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA
Letrado/s: DAVID MATAIX CORTES
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
D. José Baldomero Losada Fernández
Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000429/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. José , representada por el Procurador
Sr. RICO PEREZ, EMILIO y asistida por el Ldo. Sr. FERREIRA GRAN, JOSE MANUEL, frente a la parte apelada
Dª. Teodora , representada por el Procurador Sr. PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES y asistida por el Ldo. Sr.
MATAIX CORTES, DAVID y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA
MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000828/2017 se dictó en fecha 25/09/2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Teodora , representada por el Procurador D. Luís Andrés Pastor Oleaga y bajo la dirección del Letrado D. David Mataix Cortés, contra D. José , representado por el Procurador D. Emilio Rico Pérez, y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dña. Teodora y D. José en fecha 15 de agosto de 1997, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución de la sociedad de gananciales.

APROBAR las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la patria potestad de la hija menor de edad común de las partes, de nombre Camila , a ambos progenitores, y la guarda y custodia a la madre.

2.- Régimen de visitas. La parte demandante ha mostrado su conformidad con el régimen propuesto por la parte demandada con algunas puntualizaciones, de manera que el régimen de visitas queda del siguiente modo: El padre podrá tener a la menor en su compañía dos días entre semana durante tres horas por las tardes, desde las 17:30 horas o la salida escolar hasta las 20:30 horas, y en caso de no poder, los martes y jueves será el padre quien lleve a su hija al Centro Escolar recogiéndola del domicilio materno por la mañana.

Así mismo, padre estará con la menor Camila fines de semana alternos desde el viernes a las 22 horas hasta el domingo a las 11 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

En caso de enfermedad de la hija pequeña Camila , se facilitarán las visitas, de forma que, si esta se encontrara en el domicilio materno sin posibilidad de salir por prescripción médica, la madre autorizará al padre la entrada al domicilio durante una hora para estar con su hija, y llegado el punto de ingreso hospitalario de la niña, se dejará sin efecto el régimen de visitas pudiendo los progenitores acudir libremente donde su hija esté ingresada o similar.

A su vez, se facilitará el contacto telefónico o por otro medio electrónico o informático entre Camila y el padre diariamente.

- En vacaciones, por lo que se refiere a las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuyen por quincenas alternas, si bien durante la quincena que corresponde al padre, se mantendrá el régimen de visitas ordinario con la salvedad de que el día domingo la entrega de la menor tendrá lugar a las 19 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se mantendrá el régimen de visitas ordinario, si bien el día de Noche Buena y Navidad la menor estará en compañía de uno de sus progenitores, y los días de noche vieja y año nuevo, estará en compañía del otro, por años alternos.

La elección en los años pares corresponderá a la madre, y en los años impares al padre.

3.- Pensión de alimentos. Se fija una pensión de alimentos de 250 euros en favor de la hija menor de edad de nombre Enriqueta , y una pensión de alimentos de 250 euros en favor de la hija mayor de edad de nombre Esther .

El padre deberá abonar la pensión de alimentos fijada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2014, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Así cabe incluir, entre otros, como gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos que no estuvieran cubiertos íntegramente por la Seguridad Social, clases de repaso que sean necesarias para la menor, actividades extraescolares, viajes escolares (con exclusión de excursiones a realizar en la misma jornada escolar), etc.

No tienen la consideración de gastos extraordinarios los libros de texto, matrículas, AMPA, transporte escolar, en su caso, por ser periódicos y previsibles, ello conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, y serán consentidos por ambas partes salvo en caso de urgencia.

El cónyuge que pretendiera realizar un gasto extraordinario, deberá comunicarlo por cualquier medio que deje constancia de su realización al otro cónyuge, debiendo informar sobre los detalles de la actividad o causa que motiva el dispendio y su precio. Transcurridos diez días sin que el otro cónyuge muestre su oposición por cualquier medio que deje constancia, se entenderá aceptado el gasto como extraordinario.

4º.- Uso de domicilio conyugal y de los objetos de uso ordinario en ella. Se atribuye a la hija menor de edad y a la madre en cuya compañía queda.

Será Dña. Teodora , en cuanto ocupante de la vivienda quien deberá atender los gastos corrientes de mantenimiento, suministros, consumos, tasa de basuras o de recogida de residuos urbanos, cuotas mensuales de comunidad de propietarios y demás propios del uso, siendo al 50 % o por mitad los inherentes a la propiedad, como cuotas de amortización de hipoteca con la que viene gravado el inmueble, IBI, derramas de comunidad...etc., todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la venta, o al de la división de cosa común, según el caso.

5º- Se establece a favor de Dña. Teodora una pensión compensatoria por importe de cien euros durante dieciocho meses, que deberá pagar D. José en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandante.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado D. José , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000326/2019 señalándose para votación y fallo el día 25-09-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de instancia fija una pensión alimenticia de 250 euros mensuales a cargo del padre para cada uno de sus dos hijas de 19 y 11 años en la actualidad así como una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 100 euros mensuales durante un periodo de 18 meses. Impugna el esposo dichos pronunciamientos entendiendo en primer término que ha concurrido error en la valoración de la prueba, entendiendo excesiva dicha cuantía impuesta a su cargo en concepto de pensión alimenticia y no acorde con las necesidades de sus hijas ni capacidad económica del obligado al pago, interesando su reducción a 180 euros mensuales para la menor y 150 euros para la mayor dependiente económicamente de sus progenitores.

La juez de instancia toma en consideración para fijar dicha cuantía el importe del salario del obligado al pago, los ingresos de la madre custodia y las necesidades de las menores.



SEGUNDO.- Y examinando de nuevo la prueba practicada , la apelación que formula la parte sólo puede prosperar parcialmente. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentado puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, avalando en todo momento las condiciones que permitan garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un desarrollo integral tanto físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales.

En el presente supuesto, de la prueba practicada en la instancia se constata que el padre trabaja como transportista con una nómina de unos 1800 euros mensuales de la que deben deducirse unos 400 o 440 euros en concepto de dietas; la esposa trabaja en el restaurante de su hermano y percibe unos 300 euros mensuales y las hijas comunes tienen las necesidades propias de su edad en cuanto a alimentación, ocio, ropa, colegio e instituto público etc. En esta tesitura, debe otorgarse a su favor la cuantía imprescindible para el desarrollo de las menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidaspor los mismos por su condición de tal y por ello, en el caso de autos y no obviando que el padre habrá de atender a sus necesidades propias de manutención, gasolina y sustento, como también lo hará la madre, no puede fijarse una cantidad inferior a 200 euros mensuales para cada menor.



TERCERO.-Se impugna igualmente la pensión compensatoria por importe de 100 euros durante el plazo de 18 meses, impuesta a su cargo haciendo referencia al error producido de nuevo en la valoración de la prueba dado que la esposa ha estado trabajando durante el matrimonio, no existiendo desequilibrio económico.

La Sala, examinando el contenido de la sentencia y prueba practicada refrenda el criterio de la juez a quo.

Como expone entre otras la sentencia de esta Sala de 23-11-16, a tenor del artículo 97 del Código Civil, el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Sentado lo anterior ypara resolver la cuestión planteada en apelación, debemos acudir a las pruebas practicadas a instancia de ambas partes, y especialmente, de la documentación acompañada y declaración de los cónyuges en la vista se constata que, la pensión compensatoria en cuanto a su cuantía y duración ha sido fijada por la Juez a quo ponderando acertadamente las circunstancias personales y económicas de los interesados.De la valoración de la prueba practicada se deduce la procedencia de la misma pues debe ser valorado que tras 21 años de matrimonio y dedicada al cuidado de la familia, tomando en consideración que la actividad laboral del padre como transportista le obligaba a pernoctar muchos días fuera del hogar, no constando que haya trabajado durante el mismo según se refleja en su vida laboral y sólo en los últimos años en el restaurante de su hermano con un salario reducido. De ahí que, a la vista de todas estas circunstancias, haya de valorarse como procedente la pensión temporal fijada en la instancia, no existiendo base legal para suprimirla, como argumenta el esposo.



CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas al amparo del artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. José , representado por el Procurador Sr. Rico Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número dos de DIRECCION000 con fecha 25 de septiembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos ésta y en su lugar acordamos fijar una pensión alimenticia a cargo del padre Sr. José de 200 euros mensuales para cada uno de sus dos hijas, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248.4 LOPJ y 208.4 y 212.1 LEC, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.