Sentencia CIVIL Nº 429/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 695/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 695/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 65/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba
SENTENCIA Nº 429/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 9 de marzo de 2018 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por 'IBERCAJA BANCO, S.A.U' , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Ramiro
Gómez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael Hurtado Guerrero, siendo parte apelada D. Justino y
Dª Trinidad , representados por la Procuradora Dª. Dolores María Grueso Martín, bajo la dirección jurídica
de la Letrada Dª. Raquel López Moriana.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba, el día 9 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Justino y Dª Trinidad contra IBERCAJA 1.- Se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula limitativa de los intereses introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de enero de 2006, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable (cláusula suelo-techo), dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de dicha cláusula declara nula.

2.- Se declara la nulidad del contrato de novación suscrito por las partes el 25 de noviembre de 2015.

3.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

5.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y SEIS CENTIMOS (739,66 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.

6.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

7.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Justino y Trinidad , que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 28 de mayo de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- Habiéndose allanado la entidad financiera a la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorio contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 12 de enero de 2006 y aquietándose a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en dicho contrato, así como a la condena derivada de la misma consistente en la devolución de 739,66 euros más los intereses legales correspondientes; es el caso, que el banco centra el objeto del presente recurso de apelación en combatir los pronunciamientos de la sentencia relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del 4% contenida en dicho contrato, condena a la restitución de las cantidades abonadas por razón de la aplicación de la misma con sus correspondientes intereses, y declaración de nulidad del contrato de novación suscrito por las partes el 25 de noviembre de 2015 (acuerdo autodenominado 'contrato privado para la modificación del tipo del interés mínimo' - '... ante la nueva coyuntura económico financiera, totalmente diferentes a las circunstancias existentes a la fecha de formalizar el préstamo, ambas partes están de acuerdo en adoptar el tipo de interés mínimo pactado, a estas nuevas circunstancias, rebajando ... al 1,150%' - cuya indiscutida copia obra como documento num. dos de los presentados con el escrito de demanda); y todo ello sobre la base de atribuir a la sentencia apelada una incorrecta valoración jurídica del documento privado en cuestión, toda vez que no habría tenido en cuenta el momento de su suscripción ni su contenido, en el que, amén de una expresiva cláusula manuscrita por los prestatarios, se incluye una cláusula de ratificación de la 'validez y vigor del préstamo' y de renuncia por las partes '... a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y sin perjuicio de dejar indicado, que aquí no se discute la autenticidad del referido documento privado, ni por ende su valor probatorio ex art. 326 de Lec ., sino la estricta valoración y significación jurídica de su contenido a la luz de las concretas circunstancias directamente relacionadas con la facilitación a los prestatarios - adherentes de la información completa y adecuada para una suscripción del mismo con pleno conocimiento de su significación económica y jurídica, se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones, que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido, y como la cuestión no es novedosa para el Tribunal, ya que en variadas ocasiones ha examinado otros sobre la base de documentos privados semejantes, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 12 de marzo de 2019 , toda vez que las consideraciones que en la misma se hacen, son de sustancial proyección al presente caso.

En dicha resolución se expresaba: " 1º) La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en base a una correcta proyección al caso de la consolidada doctrina jurisprudencial producida a raíz de S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , y dicha declaración no puede ser dejada sin efecto por la mera alusión a un adecuado conocimiento de la cláusula y la interesada confusión entre transparencia formal o control de incorporación (conocimiento de la existencia de la cláusula y comprensibilidad gramatical de sus términos) y transparencia real (sustentada en la necesidad de superar el desequilibrio informativo entre las partes, con indicación, entre otros extremos, de la previsión que al momento del contrato tuviere el banco sobre la evolución del tipo de interés y que conduce a la correcta explicitación de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba la inclusión de la cláusula).

Nada de ello ha acreditado el banco.

2º) El documento privado de autos no presenta válida cobertura para que el banco eluda las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos a las consideraciones de carácter general expuestas por este Tribunal en sentencia de 10 de diciembre de 2018 y en sentencia de 27 de Noviembre de 2018 .

Concretamente en esta última se indicaba: "B) Documento privado de novación modificativo de préstamo hipotecario. Si bien en relación a esta cuestión pueden presentarse múltiples singularidades determinantes de diversas y distintas consideraciones (ténganse presentes en este sentido las SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018 ), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1 , estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).

- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa (SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C ., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts.

1309 y 1311 del C.C .

Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y el art. 8 L.C .G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017 , que 'no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior novación consistente en la reducción del suelo, dicha sentencia concluye con la inaplicación de la previsión del art. 1208 del C.C . y que como dicha nulidad es absoluta no pudo ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja y, en definitiva, tal y como sigue afirmando la sentencia, y en ello sustancialmente converge con la citada S. de 15 de junio de 2018 , 'la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados puedan y quieran subsanar tales defectos'.

- Por otro lado (y esto conecta con la salvedad que acabamos de referir), que es posible, pese a la apreciación judicial de la abusividad de una cláusula, que la misma termine siendo de aplicación por razón de la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifieste, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (STJUE de 4 de junio de 2009; párrafos 33 y 35).

Desde esta óptica la citada S. de 11 de abril de 2018 , concede validez al acuerdo celebrado entre el cliente y el banco; acuerdo en el que aprecia la naturaleza de contrato de transacción con un relevante efecto jurídico, puesto que si bien según el C.C. (y la S. de 16 de octubre de 2017 ) la novación de una obligación nula sigue siendo nula, sin embargo, la transacción es válida aunque fuera nula la obligación sobre la que se transige, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; lo cual conlleva revisar la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores con el objeto de preservar el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas y además, ante el eventual modo predispuesto en el que extrajudicialmente se haya predispuesto y aceptado la transacción, la comprobación, también de oficio, de que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción (estos es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación).



TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones generales o denominador común de partida las trasladamos al caso de autos, la cuestión inicialmente se traduce en determinar si el autodenominado 'documento privado de novación modificativa préstamo hipotecario' tiene la naturaleza de una novación modificativa o la naturaleza de un contrato de transacción.

En este sentido se ha de significar, tal y como viene a indicar la citada S.T.S. de 11 de abril de 2018 , que lo relevante no es la autodenominación 'novación modificativa' que aparece en el propio documento, sino partir de una explícita situación de incertidumbre acerca de la validez y efectos de la cláusula suelo y participar de la causa propia de la transacción, esto es, evitar una controversia judicial sobre dicha validez y efectos (téngase presente, que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas si no por su falta de transparencia y que cuando se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad, dicha transparencia puede acreditarse en base a una multiciplicidad de circunstancias por cualquier medio probatorio; y téngase presente que a la fecha del documento de autos no estaba cerrada la controversia entonces existente en torno a la restitución parcial o total de las cantidades abonadas).

Partiendo de dichas consideraciones y abordando ya directamente el análisis del documento de autos, se considera conveniente señalar: - El mismo tiene una redacción, que si bien permite la introducción de determinadas singularidades (identificación de los comparecientes, indicación de la fecha en que se deja sin efecto la cláusula suelo y delimitación del período en el que el préstamo queda sujeto a un tipo de interés ordinario del 2,30% nominal anual fijo) denota su carácter predispuesto con vocación de utilización en una generalidad de casos (téngase presente en este sentido el marco en el que se insertan dichas singularidades y la integridad del resto del documento a partir del apartado c) de la estipulación segunda).

- En el documento no se reconoce, ni mucho menos se explicita, ninguna situación de controversia en torno a la transparencia de la cláusula suelo ni, en su caso, sobre el alcance del efecto restitutorio en el caso de falta de transparencia.

- Como consecuencia de lo anterior no se consigna, ni siquiera de forma indirecta, la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, sino que exclusivamente se indica que se ha acordado 'la eliminación del tipo mínimo establecida para el Préstamo, y otras modificaciones más beneficiosas para el prestatario' (transitoria conversión de un préstamo a interés variable - euribor más 1 punto - en un préstamo a interés fijo al 2,30% durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2015 y el 23 de julio de 2016) y, a partir de dicha fecha aplicación del tipo de interés pactado inicialmente en la escritura de préstamo en cuanto a la variabilidad del interés, periodicidad de sus revisiones, índice de referencia y diferencial 'pero dejando sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado'.

- El documento termina con una cláusula sexta, denominada como 'satisfacción de derechos' expresiva de: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Pues bien, a la vista de dichas circunstancias procede concluir: - El documento en cuestión es reflejo de una novación modificativa que introduce beneficiosas ventajas para el cliente y ello sin aludir para nada a la real situación de controversia que pudiera existir en torno a la transparencia real de la cláusula suelo en cuestión ni, por ende, a la más que probable nulidad de la misma (téngase presente en este sentido, que en la contestación a la demanda para nada se aludió a la concurrencia de dicha transparencia real).

- Como consecuencia de lo anterior, dicho documento no puede ser considerado como novación parte de una transacción (transacción novacional) ni como simple novación transparentemente aceptada por el cliente con pleno conocimiento del significado y alcance, que la misma tenía en relación a los derechos que le asistirán por razón de la abusividad inicial y no convalidante de la cláusula suelo en cuestión.

En dicha tesitura; en la que ningún efecto favorable al banco puede derivar de la mera lectura por el adherente de la escritura o de la mera claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo en cuestión (tesitura enmarcada en una actuación extrajudicial que no es comparable, por razón de la efectiva asistencia técnica concurrente, con los acuerdos habidos durante el transcurso del proceso que son judicialmente homologables ex art. 19 de Lec .); en la que ningún efecto favorable al predisponente pueda derivar de la transcrita cláusula de 'satisfacción de derechos', pues sus propios términos hablan por si mismos en orden a una lineal falta de claridad y precisión a la hora de delimitar su significado y alcance; y en la que, en definitiva, en ningún caso puede considerarse que el pretendido documento de novación esté huérfano de los mismos defectos de transparencia real que inicialmente afectaban a la cláusula suelo, y en la, en definitiva, que mal puede considerarse la concurrencia de una voluntad plenamente informada del cliente en orden a la suscripción de la pretendida novación; la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en las citadas SS del T.S. de 16 de octubre de 2017 y 15 de junio de 2018 .

Razones, en suma, por las que procede la confirmación de la sentencia apelada y tener aquí por reproducidos sus claros y convergentes argumentos." 3º) Ante una cláusula suelo nula por falta de transparencia y ante una novación del contrato que no modula la razón de nulidad absoluta que afecta a la cláusula en cuestión, poca duda presenta el efecto restitutorio ex tunc de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de la cláusula mientras la misma estuvo en vigor; en este sentido S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y la asunción de la doctrina enumerada de la misma por el T.S. a partir de S. de 24 de febrero de 2017 ." En convergencia con lo anterior procede remarcar: - En el presente caso, no se aprecia la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito o poner fin al comenzado, sino que la finalidad del acuerdo, tal y como antes quedó reflejado, es equiparar el suelo a las nuevas circunstancias económico financieras. No estamos, por tanto, en la tesitura transaccional contemplada por el T.S. en S. de 11 de abril de 2018 .

- Nada especial a los efectos que aquí nos ocupan, viene a añadir la nota manuscrita por los prestatarios, pues, tal y como indica la sentencia acabada de referir '... no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe', pues dicha comprensibilidad real no es equiparable al conocimiento de la existencia de la cláusula al que indudablemente contribuye la nota manuscrita en cuestión '... al permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido'.

- En el plano de las relaciones entre profesionales y consumidores adherentes es admisible la facultad de renunciar a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas y no a acciones derivadas de eventos futuros (situación esta última que supondría una renuncia previa de derechos contraría a lo dispuesto en el T.R.), pero lo que siempre es exigible para la validez de la renuncia es que el consumidor quede perfectamente informado del carácter no vinculante de una cláusula nula y que la renuncia a las acciones derivadas de dicha nulidad se otorgue de un modo libre e informado.

- Descartado que en el caso de autos estemos ante una transacción y tratándose, en suma, de una novación simplemente modificativa del tipo mínimo de interés, es necesario, tal y como ha venido a remarcar el T.S. en SS de 24 de abril , 15 y 26 de junio de 2018 , que la entidad financiera realice un 'plus de información' y por ello cuando, tal y como es el caso, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo y a su posterior novación modificativa se acredita por la entidad bancaria que llevase a cabo ese plus de información (que entre otros extremos exige, el traslado el cliente de su previsión - al tiempo de contratar o novar - en torno a la evolución del tipo de interés como remedio exigible en base a las reglas de la buena fe para superar el déficit informático del consumidor), la consecuencia mal puede ser distinta a la declarada en la sentencia apelada, esto es, la nulidad de la cláusula y de la ulterior novación.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez, en representación de 'Ibercaja', frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia num. Nueve Bis de Córdoba, en fecha 9 de marzo de 2018 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.