Sentencia CIVIL Nº 429/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 744/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 744/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 4/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lucas
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Maria Ana Pochettino Deambrosis
Parte recurrida: Coro
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Marta Gaya Sardà
SENTENCIA Nº 429/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 4/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Lucas contra la Sentencia de fecha 23/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Coro .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que resolviendo sobre las pretensiones deducidas por la demandante, DOÑA Coro , contra DON Lucas y el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes: 1. Ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores 2. Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Romulo , a su madre, DOÑA Coro .

El padre, DON Lucas , como progenitor no custodio, tendrá derecho a relacionarse con su hijo, en fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como un día intersemanal sin pernocta, que será los miércoles, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 20 horas que lo reintegrará al domicilio materno.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno. Si el día de la recogida fuera no lectivo, la misma se efectuará a las 17 horas en el domicilio de la madre.

Las vacaciones corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: 1º En las vacaciones estivales, comprensivas del mes de julio y agosto, se disfrutarán por quincenas, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los años impares; y el segundo período corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares. Los períodos se dividirán del siguiente modo: del 1 de julio a las 12 horas al 15 de julio a las 12 horas; del 15 julio a las 12 horas al 30 de julio a las 12 horas; del 30 de julio a las 12 horas al 15 de agosto a las 12 horas, y del 15 de agosto a las 12 horas al 1 de septiembre a las 12 horas.

2º Las vacaciones de navidad, dividas en dos períodos compresivos del 23 de diciembre al 31 de diciembre y del 1 al 6 de enero, corresponderá al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares; y a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares. El primer período comenzará a las 12 horas del día 23 de diciembre hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 17 horas del día 6 de enero.

3º Las vacaciones de semana santa, divididas en dos períodos siendo el primero desde la finalización de las clases escolares hasta el miércoles santo a las 20 horas y el segundo período desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 17 horas, correspondiendo al padre le primer periodo en los años pares y el segundo en los impares; y a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, respetando el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

El día de aniversario del menor y el día de reyes, el progenitor con quien no esté el hijo tendrá derecho a estar en su compañía desde las 16 horas hasta las 18. La recogida se efectuará por el progenitor que comience el período respectivo.

3. Acordar una pensión alimenticia del padre a favor de sus hijos y pagadera a la madre por un importe de 400 euros mensuales(200 euros para Romulo y 200 euros para Manuela ), revisables anualmente de acuerdo con el porcentaje que varíe el costo de la vida según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya correspondiente al lugar de residencia de los hijos, cantidad que deberá abonar el obligado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designará a tal efecto.

Asimismo, el progenitor no custodio asumirá la mitad de los gastos extraordinarios del menor, debiendo considerarse por tales, aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor.

4. Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 a DOÑA Coro .

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación si procede, se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.

No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 4/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Coro contra Don Lucas , estima en lo esencial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 8 de enero de 2.005, con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y e los antecedentes de hecho de la presente.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Lucas , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes Manuela nacida el NUM001 de 2.000, y Romulo nacido el NUM002 de 2.005. B) Régimen de visitas de fines de semana entre los hijos menores y su progenitor no custodio.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el demandado.

Por su parte, la actora Sra. Coro , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales del hijo común menor de edad, Romulo , nacido el NUM002 de 2.005, y su progenitor no custodio.

En la forma detallada en el Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, se atribuye a la esposa la Guarda del hijo común menor de edad, Romulo que en la actualidad cuenta 15 años de edad, y se establece que durante el curso escolar el progenitor no custodio pueda estar en compañía de su hijo menor de edad, los fines de semana alternos de 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo y un día intersemanal sin pernocta, los miércoles, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 20,00 horas que lo reintegrará al domicilio materno.

Por su parte, el padre recurrente se limita a interesar que los fines de semana alternos en los que podrá estar en compañía de su hijo menor de edad, el horario se fije desde las 16,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo.

Debemos atender la pretensión que se formula por el recurrente, por cuanto consta documentalmente acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Lucas tiene un horario laboral de lunes a sábados incluidos, finalizando su jornada este último día a las 15,00 horas, careciendo el mismo del soporte familiar adecuado que pudiera solucionar dicha circunstancia, por lo que procede establecer que los fines de semana alternos en los que el menor estará en compañía de su padre serán desde las 16,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, manteniéndose en lo restante el régimen que se establece en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Manuela nacida el NUM001 de 2.000, y Romulo nacido el NUM002 de 2.005.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos de los hijos comunes Manuela de 20 años en la actualidad y Romulo de 15 años, de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

Tanto el padre recurrente como el Ministerio Fiscal consideran que la referida cantidad rompe el principio de proporcionalidad dadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, debiendo fijarse la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes en la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Sobre la importancia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, indica entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

Consta documentalmente acreditado en las actuaciones que el padre demandado y recurrente tiene unos ingresos derivados de su trabajo personal por cuenta ajena de 950,00 Euros mensuales, teniendo que abonar por la vivienda que ocupa la cantidad de 300,00 Euros mensuales, por lo que una vez deducida el importe de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida, le quedaría únicamente la suma de 250,00 Euros con los que atender la totalidad de sus obligaciones entre ellas las adquiridas durante el periodo que la actora ocupó la vivienda que fue familiar, debiendo deducir además el 50 % de los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad.

En este mismo sentido consta acreditado que la Sra. Coro dispone de unos ingresos mensuales de unos 850,00 Euros a la que se le suma el importe de la pensión de alimentos de los dos hijos que con ella conviven.

Además, tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, tratándose de una vivienda que fue propiedad de los hoy litigantes sido adjudicada a la entidad bancaria por impago de la hipoteca, y formalizándose un alquiler social.

De cuanto ha quedado expuesto, entendemos más ajustado al principio de proporcionalidad reducir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes Manuela de 20 años en la actualidad, y Romulo de 15 años, a la cantidad de 300,00 Euros mensuales, siendo además los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al tratarse de un pronunciamiento no recurrido por ninguna de las partes de la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Lucas , contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 4/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 (Barcelona), y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se modifica el régimen de visitas durante el curso escolar que establece la sentencia recurrida, de forma que el hijo común menor de edad, podrá estar en compañía de su progenitor no custodio los fines de semana alternos desde el sábado a las 16,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, manteniéndose en todo lo demás lo acordado en la sentencia recurrida.

2º.- La cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes dependientes económicamente de sus progenitores, Manuela de 20 años en la actualidad, y Romulo de 15 años, se reduce a 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios del menor de edad, a cargo de ambos progenitores en la proporción del 50 % cada uno de ellos.

3º.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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