Sentencia CIVIL Nº 429/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 464/2019 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250 Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24 Equipo: MGC N.I.G.19130 42 1 2017 0008100

-C

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2019-C

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000819 /2017

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE GUADALAJARA

Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: ANA ISABEL MORALES PARRA

Recurrido: HERCESA INMOBILIARIA SA

Procurador: MARIA CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado: JAVIER BERROCAL DE LA CALLE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 429/21

En Guadalajara, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de procedimiento ordinario 819/2017, procedentes del Juzgado De 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 464/2019, en los que aparece como parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE GUADALAJARA, representada por la Procuradora de los tribunales Dª Francisca Román Gómez y asistida por la Letrada Dª Ana Isabel Morales Parra, y como parte apelada la entidad HERCESA INMOBILIARIA SA, representada por la Procuradora de los tribunales Dª María Carmen López Muñoz y asistida por el Letrado D. Javier Berrocal de la Calle, sobre responsabilidad contractual por incumplimiento, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 10 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Francisca Román Gómez, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, de Guadalajara, se condena a 'Hercesa Inmobiliaria S.A' a que proceda a realizar los trabajos de reparación de la instalación de energía solar que se detallan en el informe elaborado el 2- 2-2017 por 'Madis Solar', firmado por don Luis Carlos, aportado como documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUMERO NUM000 DE GUADALAJARA se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Guadalajara interpuso demanda de juicio ordinario el 16 de noviembre de 2017 contra la entidad Hercesa Inmobiliaria SA, en calidad de promotora de la urbanización constituida por 62 viviendas, garajes y trasteros, distribuidas en dos bloques de edificios y seis portales, siendo concedida la Licencia de obras el 7 de octubre de 2008, emitido el Certificado Final de las obras y obtenida la Licencia de 1ª ocupación el 23 de diciembre de 2010. Se alega que aparecieron numerosos defectos constructivos al poco tiempo de ser vendidas las viviendas, que se han ido reclamando a la entidad promotora, y que se describen, por un lado, en la propuesta de acuerdo presentada por la entidad promotora el 27 de abril de 2017 (doc 21 de la demanda -ac 22), realizada a partir de los informes periciales realizados por la técnico de Hercesa Inmobiliaria SA, Dª María el día 3 de febrero de 2017 (doc nº 22 -ac 27), y por el perito D. Argimiro de 13 de diciembre de 2016, contratado por la comunidad de propietarios (doc 26 -ac 31); y por otro en el informe pericial elaborado por el 5 de septiembre de 2017 por Dª Ofelia (ac 32), ejercitando acumuladamente contra la promotora la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual, derivada de los arts. 1089, 1091, 1097 y 1101CC, así como la acción de responsabilidad por vicios de la construcción derivada del art. 17 de la Ley de ordenación de la Edificación, en lo sucesivo LOE. Se solicita se declare la existencia de los defectos denunciados (apartados cuarto y quinto de la demanda) y se condene a la entidad demandada a la reparación de los mismos.

La promotora alegó, con carácter previo a contestar a la demanda, la excepción procesal de falta de legitimación del presidente de la comunidad para ejercitar la acción de incumplimiento contractual contra la promotora, y la prescripción de la acción contemplada en la LOE, oponiéndose a la estimación de la demanda por considerar inexistentes los incumplimientos, y, en cualquier caso, excesivos.

La sentencia, tras desestimar la excepción procesal de falta de legitimación activa, desestima también la acción de defectos constructivas basada en la Ley de Ordenación de la Edificación al considerar que esta prescrita, y estima parcialmente la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual dirigida frente a la promotora, en su condición de vendedora, condenándola a la reparación de la instalación de energía solar conforme al informe elaborado el 2-2-2017 por 'Madis Solar', firmado por don Luis Carlos, aportado como documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda (ac 63), no considerando acreditado que el resto de los defectos recogidos en el informe de la Sra. Ofelia, a los que se refiere el punto cinco de la demanda, constituyan incumplimientos contractuales dado que, al no aportarse los contratos de compraventa relativos a los inmuebles, la oferta promocional que se publicitó sobre las viviendas, o la escritura de división horizontal de la edificación, se carece de un conocimiento mínimo de cuáles fueron las obligaciones asumidas por 'Hercesa' sobre las características, calidades y demás pormenores de la edificación frente a los vendedores, resultando hábiles los inmuebles pese a los defectos alegados. La sentencia no se pronuncia sobre los defectos recogidos en el punto cuarto de la demanda, también reclamados.

La promotora se alza contra dicho pronunciamiento alegando vulneración de los arts 1101, 1124 y 1461 del CC y de la Jurisprudencia que los interpreta al considerar que por no haberse aportado los contratos de compraventa relativos al inmueble, ni la oferta promocional que se publicitó sobre las viviendas, o la constitución de la propiedad horizontal, se carece de un conocimiento mínimo de cuáles fueron las obligaciones asumidas por 'Hercesa' sobre las características, calidades y demás pormenores de la edificación frente a los vendedores, no considerándose los defectos constructivos detectados como incumplimientos contractuales; y error en la valoración de las pruebas testificales y periciales, debiendo tenerse por acreditados los incumplimientos contractuales por la promotora, y en consecuencia, debiendo condenarla a reparar los problemas constructivos existentes en la edificación.

La parte demandada se opone al recurso, negando valor vinculante a la propuesta de acuerdo y solicita la confirmación de la sentencia dictada por el Juez a quo.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: vulneración de los arts 1101, 1124 y 1461 del CC y de la Jurisprudencia que los interpreta.

La sentencia recurrida no considera acreditados que los defectos alegados en la demanda respecto de la edificación sita en la CALLE000 nº NUM000 de Guadalajara, salvo los relaticos a la instalación de las placas solares, constituyan incumplimientos contractuales dado que, según señala en su Fundamento Jurídico undécimo, al no haberse aportado algún contrato de compraventa originario de las viviendas con la entidad Hercesa, o la oferta promocional que se publicitó sobre las viviendas, o la escritura de Obra Nueva y División Horizontal, no se puede establecer un conocimiento mínimo de cuáles fueron las obligaciones asumidas por 'Hercesa' sobre las características, calidades y demás pormenores de la edificación frente a los vendedores. Así, el Juez a quo acoge, según indica, ' como criterio rector para valorar posibles incumplimientos contractuales de la demandada, el estándar establecido en la STS 15-6-2016 nº 403/2016 , de considerar que el vendedor'... viene obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, que en este caso son viviendas con sus anejos', de forma que considera incumplimiento contractual todo aquel desperfecto que haga inhábil la construcción del inmueble para servir a la finalidad de morada propia de su naturaleza, concluyendo que ninguno de los defectos alegados en la demanda provoca esa inhabilidad de la vivienda.

La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento alegando que, ejercitaba una acción por incumplimiento contractual frente a la empresa constructora-promotora de las viviendas, HERCESA INMOBILIARIA, S.A., al existir un vínculo contractual entre ambas partes en litigio, y, al constituir todos los problemas constructivos recogidos en el escrito de demanda, un claro incumplimiento contractual, que quedan acreditados a través de los informes periciales, no era preciso la aportación de los contratos de compraventa, o la oferta publicitaria o la escritura de división horizontal. Por ello, la promotora viene obligada, en base al Proyecto, elemento contractual determinante de las condiciones en las que se debía haber entregado las viviendas y elementos comunes de los edificios y que debe respetar la normativa de obligado cumplimiento, a responder por la inadecuada o defectuosa ejecución material de la obra y la ausencia de correspondencia de lo ejecutado con lo proyectado, solicitando que se reparen o se ejecuten todos los defectos alegados por ser necesarios para el uso normal del edificio.

(i).Es cierto, tal como recoge la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el promotor, si es vendedor, en virtud del contrato de compraventa, está obligado a entregar el inmueble en condiciones de servir para el uso a que se destina, de manera que, como indica la STS de 22 de octubre de 2012, se puede articular la responsabilidad del promotor por el cauce contractual derivada de la relación de compraventa, que tiene su justificación en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil, como hace la parte actora.

En relación con la referida acción de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se ejercita, única en la que se centra el recurso de apelación, la STS de 18 de diciembre de 2018, señala '... el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'...', acción por incumplimiento contractual que, según expresa la sentencia del Alto Tribunal de 16 de junio de 2017 : '... puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los artículos 1101y 1124 del Código Civil( Sentencia 584/2012. de 22 de octubre entre otras...)'.

Igualmente, la STS de 22 de octubre de 2012 ha declarado que en el ámbito del artículo 1101 del Código civil'... el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil, lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe)...'. Citando otra sentencia del mismo Tribunal Supremo (la de 2/2/12), sigue diciendo la de 22/10/12 lo que sigue: ' El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.

Así pues, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta y la que viene recogida en la sentencia recurrida, debemos concluir que, cuando se ejercita la acción por incumplimiento contractual por defectos constructivos contra el promotor de una edificación, no solo abarca el compromiso de entregar el inmueble litigioso con fiel cumplimiento de lo estipulado en el contrato, sino también de entregarlo sin defectos, ya sean estos extraordinarios y graves o meras imperfecciones.

Se trata simplemente de exigir al promotor y vendedor del inmueble que cumpla la esencial obligación que como tal vendedor le concierne, que es la de entregar el edificio sin deficiencias de ningún tipo que impidan un uso satisfactorio del mismo, obligación que dimana no sólo del artículo 3.1, letra C) de la LOE, que se aplica a toda persona que interviene en la construcción y consiguiente entrega de un inmueble, sino en base al artículo 1258 del Código civil que obliga a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino también aquello que es inherente al contrato conforme a su naturaleza, y es evidente que quien vende un edificio está obligado a entregarlo sin deficiencias, cumpliendo los requisitos relativos a su funcionalidad, seguridad y habitabilidad, debiendo responder, en caso de no hacerlo, reparando lo mal hecho y abonando, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1094, 1097 a 1099 y 1101 del Código civil.

Así pues, el hecho de que constituyan defectos constructivos encuadrables en el art. 3 de la LOE no excluye la responsabilidad como vendedor, como parece concluir el juez a quo.

(ii).Consecuentemente con lo anterior, atendiendo a que el promotor está obligado a entregar el edificio sin deficiencias de ningún tipo que impidan un uso satisfactorio del mismo, de conformidad con la LOE y el art. 1258 del CC, no se puede aceptar que se concluya en la sentencia que hay una falta de acreditación de los términos contractuales que vinculan a la parte actora con la promotora como base de su desestimación de los incumplimientos denunciados por la parte actora, pues no era necesario que se aportasen los contratos de compraventa o la escritura de constitución de la división horizontal de la edificación, puesto que ello resulta inútil, pues en dichos documentos, por lo general, no se especifican las características, calidades y demás pormenores de cada uno de los elementos de la edificación, y tampoco aluden a la obligación del vendedor de entregar la cosa sin defectos en cada uno de esos elementos, tratándose de obligaciones que vienen establecidas por los usos, la buena fe y la normativa específica aplicable. Y tampoco era necesario que se aportase la oferta publicitaria ya que ninguno de las reclamaciones efectuadas se realiza en base a la publicidad realizada respecto a ese elemento.

(iii).Ahora bien, esa falta de prueba sí que tiene sus consecuencias pues, ejercitando la parte actora la acción de incumplimiento de los contratos de compraventa de las viviendas, es cierto que no consta si los afectados fueron compradores de una vivienda futura, sobre un proyecto, o de una vivienda finalizada. Si hubiera resultado probado que lo fueran de una vivienda futura, el proyecto podría considerarse elemento contractual para concretar cuáles fueron los compromisos obligacionales de las partes y podrían haber exigido que se cumpliese el proyecto tal y como se confeccionó y se les ofertó, como pretende la parte actora. Pero, a falta de prueba, debe entenderse que adquirieron las viviendas tal y como están, y el proyecto no pasa a incorporarse como un elemento contractual, teniendo los compradores derecho a que se les entregue los elementos propios y necesarios de sus viviendas y de las zonas comunes tal y como se construyeron en la realidad, en pleno funcionamiento y correctamente ejecutados, aunque ello no responda a lo proyectado.

Por todo ello, debemos concluir que la promotora, dueña de la obra, está pasivamente legitimada para responder contractualmente de los defectos, ya sean de la comunidad o privativos o se trate de defectos más o menos graves, y también de aquellos elementos que reglamentariamente debieron colocarse o de los que no funcionan adecuadamente, por el simple hecho de ostentar tal condición de promotora, sin perjuicio de su naturaleza o calificación y de su derecho de repetición respecto de los demás intervinientes en la misma, a los que contrató, y de cuyas actuaciones debe responder ante los compradores.

Lo expuesto nos lleva a estimar parcialmente el motivo del recurso y analizar, desde esta perspectiva, si el conjunto edificado por la demandada reúne las condiciones para su uso en los términos indicados, como defiende la parte recurrida, o, por el contrario, presenta deficiencias que implican un incumplimiento contractual, como concluye la parte recurrente, de conformidad con los informes periciales aportados.

TERCERO.Segundo motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de los defectos alegados en la demanda.

Sentado lo anterior, la actora alega error del Juez a quo al valorar las pruebas testificales y periciales, que le llevan a desestimar parcialmente la demanda, declarando que no ha resultado acreditado el incumplimiento contractual de la promotora, como vendedora de la urbanización, en relación con los defectos recogidos en el informe pericial de la Sra. Ofelia, aportado por la parte actora (ac 32), y a no entrar a conocer de los recogidos en el punto cuarto de la demanda.

Este motivo se concreta en la valoración de la prueba testifical y pericial y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, donde los informes periciales se ofrecen con una importancia capital; y, en este sentido, se han incorporado a las actuaciones informes periciales de la parte actora realizados por el ingeniero técnico industrial D. Héctor (ac 28), los ingenieros D. Hipolito y Dª Beatriz (ac 30), el arquitecto técnico D. Argimiro (ac 31) y la arquitecta técnica, Dª Ofelia (ac 32 y 53); y por la parte demandada, el emitido por el arquitecto técnico D. Leopoldo (ac 89) y por la técnico Dª María (ac 27).

Conviene indicar que los informes presentados por una parte y por otra, son, como señala la sentencia recurrida, son parcialmente contradictorios en cuanto a la calificación de las deficiencias que sufre el conjunto edificado, sus causas y las soluciones reparadoras. De esta manera, la valoración de los informes periciales emitidos -o presentados- en el proceso se perfila como el factor determinante para dirimir la cuestión litigiosa discutida.

Sobre la problemática apreciativa probatoria de los informes periciales emitidos en procesos como el presente, donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones, se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo , de manera reiterada, señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los dictámenes periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Por otra parte, y dentro de los cauces marcados por la parte en su escrito de impugnación, el hecho de que el Juez que ha dictado la Sentencia en primera instancia sea el mismo que presenció la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria, debidamente motivada, se pueda hacer en la Sentencia de apelación. Dado que la inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la Sentencia de instancia, sólo cabrá su revisión cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuya, o cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa - como ocurriría con la prueba documental, - y lo que desde luego no acontece en el caso de autos, de manera que en los demás supuestos, el examen y la revisión han de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y a los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Dicho lo anterior, procede entrar al análisis de la prueba practicada en los presentes autos respecto de cada uno de los defectos alegados por la parte actora en los términos indicados en el recurso.

CUARTO.Análisis de los defectos recogidos en el informe pericial de la parte actora (Sra. Ofelia).

(i).Existencia de un deficiente aislamiento acústico.

a).La sentencia recurrida no considera acreditada la existencia de un deficiente aislamiento acústico en la instalación de saneamiento pues, en el informe realizado por la entidad Cemosa SA no consta que se haya realizado ningún ensayo o medición al poner en funcionamiento el saneamiento de las viviendas.

Si bien es cierto que el informe de la Sra Ofelia (folio 22 del ac 32) señala que los técnicos de la entidad Cemosa realizaron pruebas de medición de ruido de inmisión en el interior de las viviendas producido por la instalación de saneamiento ubicada en la planta superior, como recoge la sentencia recurrida, examinado el único informe de Cemosa aportado a las actuaciones (ac 31), no consta que se realizara ninguna medición del aislamiento acústico al entrar en funcionamiento la instalación de saneamiento de las viviendas.

No se duda de que los días 23, 24, 25 de julio de 2012 y 2 de agosto de ese mismo año se realizaran ensayos en relación con el aislamiento acústico relativa a la instalación de saneamiento, como manifestó el ingeniero industrial, D. Hipolito, responsable de realizarlos, al declarar en el acto del juicio como perito, así como el arquitecto técnico D. Argimiro (ac 31), que estuvo presente en dichas mediciones, pero dicho informe no ha sido aportado, por lo que se desconoce el exacto resultado de las mediciones, pues ni siquiera es recogido por la perito Sra Ofelia ni por el Sr. Argimiro en sus respectivos informes periciales, indicando solo que eran superiores, pero sin datos concretos que puedan ser examinados.

Tampoco se duda de que en algún punto, alguno de los colectores y bajantes que discurren por los falsos techos de las viviendas, no están fijados con dispositivos antivibratorios ni que, al pasar por los forjados, se hayan realizado en algún punto sin contratubo, como señala la Sra Ofelia y el Sr. Argimiro, y como reflejan las tres fotografías aportadas en esos informes, pero con la prueba realizada, correspondiendo a la parte actora la carga de la misma, no podemos tener por acreditado que esas deficiencias sean generalizadas en todo el edificio ni que, como consecuencia de ello, el funcionamiento de la red genere un nivel de ruido superior al admisible, siendo este el incumplimiento contractual alegado.

En consecuencia, en este punto debe ser desestimado el recurso.

b).La sentencia recurrida tampoco considera acreditada la existencia de un deficiente aislamiento acústico en la instalación de los equipos de ventilación en la cubierta del edificio, pues, si bien tiene por acreditada la existencia de contaminación acústica en las viviendas de los áticos, no considera probado que se dé de forma generalizada en la edificación, siendo la causa de ello, como reconoce el perito de la parte demandada, una orientación inadecuada de los extractores finales y un anclaje insuficiente de la estructura metálica que soporta el equipo. Es por ello que considera la existencia de un defecto constructivo, pero no lo considera que sea un incumplimiento contractual porque no consta que el vendedor acordara con los compradores un sistema de ventilación concreto y especificó que no se ajusta al finalmente instalado, no resultando inhábil el colocado, desempeñando su función, y ello aunque infrinja la normativa municipal en cuanto a la protección contra la contaminación acústica.

Esta Sala no puede compartir dicha conclusión, pues, por un lado, aquí sí resulta acreditada la existencia de contaminación acústica conforme a los ensayos realizados por el personal técnico de la empresa Cemosa el día 22 de febrero de 2013 (ac 30), pues los valores que resultan en los cinco áticos son superiores a la normativa municipal vigente en el momento de llevar a cabo la construcción de las viviendas, y en la Norma básica de edificación NBE-CA-88 sobre las condiciones acústicas de los edificios, de obligado cumplimiento, lo que quedó ratificado por el Sr. Hipolito y el Sr. Argimiro al declarar como peritos.

Esa contaminación acústica es evidente que impide un satisfactorio uso de las viviendas que se encuentran debajo de esos aparatos, sin que sea preciso acudir a cláusula contractual alguna para derivar la responsabilidad del vendedor por dicho defecto del inmueble, pues como tal, estaba obligado a entregar el edificio sin deficiencias de ningún tipo, siendo la falta de aislamiento acústico una deficiencia que afecta a su habitabilidad. El hecho de que exista diferente nivel de afectación acústica entre los pisos del ático y otros, dependiendo de la proximidad al lugar donde se encuentran ubicados los aparatos de ventilación, no puede llevar a dejar de considerar la existencia de dicho defecto y de la responsabilidad de la promotora respecto de los inmuebles afectados.

En cuanto a las causas de dicha deficiencia, conforme señala el informe de la Sra Ofelia, en lo que está de acuerdo el perito de la parte demandada, el Sr. Leopoldo, es la disposición del extractor, que no es adecuada conforme señala el Código Técnico, lo que está generando revocos en las instalaciones y problemas en el funcionamiento correcto de la red, generando olores en el interior de las viviendas y ruido en las viviendas de las plantas ático, además del sistema de sujeción con una estructura ligera metálica carente de apoyos antivibratorios y un 'diseño forzado' para la evacuación de gases, presentando además conexiones eléctricas en patinillo sin protección y con empalmes incorrectamente ejecutados, lo que se puede apreciar en las fotos incorporadas al informe. En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que los aparatos de ventilación si bien funcionan, por lo que no deben ser sustituidos, no lo hacen correctamente ya que producen un ruido superior al permitido, por una mala ejecución en su instalación y por no cumplir la normativa en cuanto a su ubicación, estando obligada la promotora a responder de dichos defectos ante los compradores de las viviendas situadas debajo de esos aparatos de ventilación, pues afecta a la habitualidad de su vivienda, que debe estar libre de contaminación acústica, estando obligada la promotora a entregarla en tales condiciones.

En cuanto a la solución reparadora, no procede sustituir el aparato de ventilación instalado por otro, como pretende la parte actora, pues, como señalan los peritos, no es un problema de funcionamiento, sino de ubicación y de deficiente instalación.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto, debiendo tener por acreditado un defecto de aislamiento acústico en las viviendas de los áticos por un defecto en la ubicación de los aparatos de ventilación colocados en las cubiertas y en su instalación, condenando a la entidad Hercesa, como promotora, a ubicar los aparatos adecuadamente, y a ejecutar su instalación correctamente, anclando convenientemente las estructuras sobre las que se encuentran los extractores, cumpliendo con la normativa establecida al respecto, tanto en el Código Técnico de Edificación como en la normativa municipal.

c).La sentencia recurrida, en lo que respecta a la instalación de los aparatos de la ventilación forzada del garaje, si bien considera acreditado que realiza un ruido superior al permitido, atendiendo a que la solución constructiva dada no es la proyectada y a que no tiene por acreditados los términos contractuales, no considera probado el incumplimiento contractual alegado en la demanda.

Esta Sala, de nuevo, no puede compartir dicha conclusión, pues, por un lado, resulta acreditada la existencia de contaminación acústica conforme a los ensayos realizados por el personal técnico de la empresa Cemosa (ac 30), pues los valores que resultan en 6 estancias de los pisos bajos de los diferentes portales, son superiores a lo permitido por la normativa municipal vigente en el momento de llevar a cabo la construcción de las viviendas, y en la Norma básica de edificación NBE-CA-88 sobre las condiciones acústicas de los edificios, de obligado cumplimiento, lo que quedó ratificado por el Sr. Hipolito y el Sr. Argimiro al declarar como peritos.

Esa contaminación acústica, como ya se dijo en el apartado anterior, es evidente que impide un satisfactorio uso de las viviendas que se encuentran por encima del garaje, sin que sea preciso que afecte a todas las viviendas, o acudir a cláusula contractual alguna para derivar la responsabilidad del vendedor por dicho defecto del inmueble vendido, pues está obligado a entregar cada uno de los elementos que integran el edificio sin deficiencias de ningún tipo que limiten su habitabilidad.

En cuanto a las causas de dicha deficiencia, el informe de la Sra Ofelia, tras decir que no estaba proyectado, no precisa la causa, dando como solución una revisión de su instalación para que esté debidamente anclada, lo que nos lleva a entender que se trata de una defectuosa ejecución de la instalación.

Debemos partir de lo ejecutado en obra, pues, como ya dijimos, dado que no contamos con los contratos de compraventa, el promotor debe responder de los elementos constructivos entregados a los compradores y de que los mismos sean aptos para un uso adecuado de lo edificado, constando que el sistema de ventilación del garaje, como se recoge en el informe pericial del Sr. Leopoldo, está formado por unas amplias rejillas para tomas de aire y ventilación al exterior, situadas en las fachadas del edificio, y, además, por una decisión del arquitecto recogida en el Libro de Ordenes, el 20 de enero de 2010 (ac 59), por unos aparatos de ventilación reforzada. Este perito, sigue diciendo, que, si bien los extractores funcionan perfectamente, producen un excesivo ruido cuando entran en funcionamiento debido a un régimen excesivo de vueltas de las hélices, siendo preciso realizar los ajustes necesarios en dichos equipos, para lo que se precisa la instalación de variadores de frecuencia en cada grupo de 2 motores, la instalación de conexiones elásticas en conductos y la instalación de amortiguadores en el sistema de cuelgue de motores.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que los aparatos de ventilación forzada del garaje si bien funcionan, por lo que no deben ser sustituidos, no lo hacen correctamente ya que producen un ruido superior al permitido, estando obligada la promotora a responder de dichos defectos ante los compradores de las viviendas situadas encima de esos aparatos de ventilación, pues afecta a la habitualidad de su vivienda, que debe estar libre de contaminación acústica, estando obligada la promotora a entregarla en dichas condiciones.

En cuanto a la solución reparadora, procede estar a la solución dada por el perito de la parte demandada Sr. Leopoldo en su informe en cuanto concreta la causa del defecto y aporta una solución en relación con la misma.

Por último, la perito Sra. Ofelia señala, además, en el punto 8.3 de su informe, como causa también de esa contaminación acústica, que hay deficiente instalación del sistema de extracción de garaje coincidente con el portal E, pues está situada a una distancia de 2,50 m de un elemento con una altura muy superior, de manera que existe riesgo de revoco, incumpliendo además la Normativa Municipal, y considera que es preciso prolongar esa instalación de evacuación de gases hasta alcanzar la altura correspondiente, en relación con los elementos existentes en sus inmediaciones. Pues bien, no consta acreditado que como consecuencia de quedar la salida del sistema de extracción del garaje más baja que el cuarto de la instalación solar y encontrarse a 2,5 m haya revoco de sonido, sin que por la parte actora se alegue ni pruebe nada en relación con un posible revoco de los humos procedentes del garaje. En consecuencia, no puede estimarse la existencia de un incumplimiento contractual en cuanto a este concreto punto.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto, debiendo tener por acreditado un defecto de aislamiento acústico en las viviendas de los bajos por un defecto en la instalación y ajustes en los equipos de ventilación reforzada del garaje, condenando a la entidad Hercesa, como promotora, a realizar los ajustes necesarios atendiendo a la solución reparadora dada por el perito Sr. Leopoldo en su informe, en los términos anteriormente indicados (punto 5.3.1.3).

d).Por último, la sentencia recurrida igualmente entiende que no existe incumplimiento contractual en cuanto a la falta de aislamiento acústico de las viviendas en relación con el funcionamiento de los grupos de presión alegada por la parte actora, pues, por un lado cuestiona que exista contaminación acústica y por otro no tiene por acreditado los términos contractuales para calificarlo de incumplimiento.

Del informe pericial de la parte demandada resulta acreditado que existen dos grupos de presión instalados en dos cuartos de instalación diferentes, sin que conste que tengan problemas de funcionamiento.

Esta Sala no puede compartir que no resulte acreditada la existencia de contaminación acústica, pues, a diferencia de lo que se indica en la sentencia, reproduciendo lo indicado en el informe pericial de la parte demandada, los valores recogidos en el informe pericial realizado por el personal técnico de la empresa Cemosa el día 22 de febrero de 2013 (ac 30), en dos estancias de las viviendas del bajo del portal E, superan, en su resultado final, claramente los valores admisibles, uno en 3,63 dBA -diferencia entre 29,6 y 25,97- y otro en 2,23 dBA -diferencia entre 31,3 y 29,1. En la sentencia se parte de un error aritmético y otro conceptual al considerar que es a esos resultados donde debe aplicarse la corrección del nivel de ruido de fondo, pero ello no es así, como se puede apreciar en las explicaciones dadas en el informe de Cemosa, ya que esos son los valores definitivos obtenidos tras realizar las correcciones establecidas en la Ordenanza Municipal de Guadalajara por el ruido de fondo, habiendo realizado primero unas mediciones de los niveles LAeq y LAf, y, después, aplicado las correcciones correspondientes, tras compararlos. La conclusión es clara, los niveles de contaminación acústica son superiores a la normativa municipal vigente en el momento de llevar a cabo la construcción de las viviendas, y en la Norma básica de edificación NBE-CA-88 sobre las condiciones acústicas de los edificios, de obligado cumplimiento, lo que quedó ratificado por el Sr. Hipolito y el Sr. Argimiro al declarar como peritos.

Ahora bien, como señala el perito de la parte demandada, no consta que la parte actora recoja la causa que origina ese exceso de ruido, sin que, por otra parte, se proponga ninguna solución por la perito Sra Ofelia, sin que, por otra parte, en el recurso de apelación se concrete nada al respecto.

En consecuencia, debe concluirse que no se ha acreditado que la promotora deba responder por falta de aislamiento acústico de los grupos de presión, confirmando el pronunciamiento de la sentencia recurrida, aunque por otro motivo.

(ii).Defectos en la fachada y en los cerramientos de chapa minionda.

En primer lugar, la sentencia recurrida desestima la existencia de incumplimiento contractual en cuanto a la instalación de chapa minionda en las fachadas interiores a la calle central privada y en la mitad de las fachadas laterales, alegado por la parte actora en base a que no estaba en el proyecto y ser propio de las edificaciones industriales pues, aunque en el proyecto originario de la edificación fueran todas las fachadas de ladrillo cara vista (salvo los tendederos), no tiene por acreditado que la fachada, tal y como se presenta, no responda a lo pactado ya que no constan cuales fueron los términos de los contratos de las partes, siendo una solución constructiva plenamente admisibles y que se aplica también a las zonas residenciales.

Esta Sala está conforme con dicho pronunciamiento pues, a diferencia de lo que se indica en el recurso de apelación, como se ha expresado en los anteriores puntos, al no constar los términos de los contratos de compraventa que vinculan a las partes, no puede entenderse que compraron las viviendas sobre proyecto, viviendas futuras, sino que debe entenderse, a falta de prueba, que adquirieron las viviendas tal y como están, finalizadas, sin que el proyecto pase a incorporarse como un elemento contractual que pudiera llevar a responder por su incumplimiento. Por ello, atendiendo a las pruebas aportadas, en el presente caso, los compradores tienen derecho a que se les entregue la vivienda correctamente construida, aunque ello no responda a lo proyectado.

La sentencia igualmente no considera que estemos ante un incumplimiento contractual porque el nivel de ruido de impacto del agua de lluvia en esa fachada sea superior al producido en las viviendas que se encuentran en las fachadas con ladrillo vista, pues no resulta acreditado que los valores de ruido que se producen en aquellas sea superior a lo permitido por la normativa, y porque no se puede basar la existencia de unos defectos constructivos porque existan diferencias entre unas viviendas de una parte de edificación y de otra.

Como acertadamente señala la sentencia, no consta acreditado que los niveles de ruido producidos como consecuencia del impacto de las gotas de lluvia sobre la superficie de la fachada supere determinados niveles, ni que ello constituya ninguna infracción normativa, pues no se ha realizado ningún informe técnico al respecto, sin que la perito Sra. Ofelia indique que se haya producido ninguna infracción, llegando a indicarse por el perito Sr. Leopoldo que, para satisfacer las exigencias acústicas de las fachadas no es necesario por Normativa cumplir ningún requisito en cuanto a ruido de impactos, sino únicamente en cuanto a ruido aéreo.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

(iii).Riesgo de caídas por los elementos de delimitación de la zona de paso para los vehículos de bomberos.

La sentencia desestima la pretensión de la parte actora en relación con la instalación de los elementos de delimitación de la zona de paso para los usuarios para acceder a sus viviendas de la zona de paso para los vehículos de bomberos pues, aunque por sus dimensiones (piezas prismáticas de una altura variable entre 0 y 14 cm), y su textura y color (igual al resto de solado), pudieran implicar un riesgo de tropiezo y caída, considera que ello no constituye ningún incumplimiento contractual.

Como se ha venido indicando por esta sala, una cosa es que, conforme a lo previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación, haya transcurrido el plazo de garantía, y otra que la promotora no deba responder. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de mínimos. La promotora está vinculada además por un contrato de compraventa. Y el objeto de esta compraventa es una vivienda con los elementos comunes de la edificación, que deben cumplir, de conformidad con el art. 3 unos requisitos relativos a la funcionalidad, seguridad y habitabilidad. Entre los de seguridad, debe garantizarse que su uso normal no suponga riesgo de accidente para las personas.

Pues bien, como señalan ambos peritos, tanto el de la parte actora como el de la demandada, los elementos estructurales en forma de prisma que delimitan la zona de estacionamiento de los bomberos, atendiendo a sus reducidas dimensiones, textura y color, igual que el resto del solado, no cumplen con esos requisitos mínimos de seguridad que debe reunir una edificación para sus usuarios. Además, no respeta el Código Técnico de Edificación, que exige que'Cuando se dispongan barreras para delimitar zonas de circulación, tendrán una altura de 80 cm como mínimo',debiendo considerarse, en consecuencia, un incumplimiento por parte de la promotora, pues como tal, debe entregar los elementos comunes cumpliendo con dichos requisitos.

Es por ello, que la entidad Hercesa, como promotora debe responder por dicho incumplimiento, debiendo colocar, en su lugar, bolardos, pilonas o barreras con una altura, al menos de 80 cms, coincidentes con las piezas prismáticas existentes en el pavimento, que sirvan de señalización de la zona destinada a los vehículos de los bomberos.

Es por ello por lo que el motivo debe ser estimado.

(iv).Existencia de manchas en los petos de las cubiertas.

La sentencia considera que las manchas existentes en las cubiertas de los dos bloques no pueden considerarse un defecto constructivo pues, siguiendo lo indicado por el perito Sr. Leopoldo, no son consecuencia de la falta de impermeabilización, respecto a lo que no hay ningún indicio, sino por arrastre del polvo por la lluvia.

Pues bien, el informe de la perito Sra. Ofelia se refiere a las manchas que se aprecian en los petos verticales de las cubiertas de los dos bloques, en las juntas entre las piezas que forman la albardilla de coronación, lo que se puede apreciar en las fotografías incorporadas al informe. Considera que su causa es que las albardillas presentan una superficie prácticamente horizontal, por lo que el agua se acumula en la superficie sin poder ser evacuada rápidamente; y las juntas entre las distintas piezas no son estancas y dejan pasar el agua en muchas de ellas. Es decir, son debidas a un incorrecto recibido de albardillas, a juntas no estancas y ausencia de barrera de impermeabilización, aclarando durante el acto del juicio que pudo observar ese hecho en el momento del examen de la cubierta.

Sin embargo, el Sr. Leopoldo, si bien reconoce que esas manchas existen, niega que sean como consecuencia de falta de impermeabilización sino por el arrastre del polvo acumulado por efecto del agua de lluvia, causando un efecto estético, basándose para realizar dicha afirmación en las fotografías aportadas por la promotora de la impermeabilización realizada en la coronación de los petos (folios 50 del ac 89). Pero, no puede ser considerado dicho informe pues omite cualquier referencia a la ausencia de pendiente de la albardilla, defecto recogido por la Sra Ofelia como determinante de las manchas, y porque, como señala la parte recurrente, dichas fotografías se corresponden con los petos de las terrazas de las viviendas y no con los de las cubiertas, apreciándose que no teniendo la misma configuración ni terminación y en los que no se ve que existan dichas manchas.

En consecuencia, debe estarse a la prueba pericial de la Sra Ofelia y tener por acreditados dichos defectos constructivos y su origen, de los que debe responder la promotora, en cuanto que debía entregar a los compradores tanto los elementos privativos como comunes en perfecto estado de ejecución, como se ha venido reiterando, lo que no ha ocurrido. La reparación de los mismos deberá efectuarse atendiendo a la solución de reparación propuesta por la perito Sra Ofelia en su informe (punto 02).

El motivo del recurso, pues, debe ser estimado.

(v).Defectos en el sistema de recogida de agua en las zonas comunes.

La sentencia considera que no nos encontramos ante un incumplimiento contractual de la promotora, por las mismas razones anteriormente referenciadas, aunque la ausencia de una red de sumideros en las zonas comunes constituya un defecto de construcción.

Examinados los informes aportados por ambas partes, están conformes en que la recogida de agua en la zona común de acceso se realiza con la formación de dos faldones, que hacen la función de canaletas, que vierten en la zona central en la que se forma una limahoya, y en ésta se sitúan puntos alineados de evacuación realizados en PVC que son recogidos por un colector colgado en planta sótano. Si bien no se discute que ese sistema de recogida y evacuación de aguas en las zonas comunes funcione, como señala el perito Sr. Leopoldo, lo cierto es que, como el mismo reconoce, el agua pasa por el orificio existente en las baldosas que coronan la lima, y los puntos de evacuación situados bajo esas baldosas son un agujero (folios 11 a 13 del ac 32), y carecen de sumidero, de manera que se depositan en ellos los materiales del recibido de las baldosas, arenas, morteros y sales que los forman, que son arrastrados, solidificándose alrededor de los conductos, que van taponando las salidas y colectores. Así pues, nos encontramos con un problema de construcción en cuanto a la ausencia de sumidero en los puntos de evacuación, del que debe responder la promotora en cuanto que constituye un incumplimiento contractual de entregar las zonas comunes perfectamente construidas y garantizando la total estanqueidad, afectando al uso de los mismos.

Sin embargo, no puede considerar que constituya un incumplimiento la ausencia de una canaleta realizada in situ de fábrica, conectada con cazoletas a la red de colectores, que era lo que estaba proyectado, a diferencia de lo que se indica en el informe de la Sra Ofelia, pues, como se ha indicado, no consta acreditado que los compradores lo hicieran sobre proyecto y el sistema instalado, formado por dos faldones, que hacen la función de canaletas, funciona en esa parte, sin que se haya detectado ninguna anomalía.

Por ello, la solución reparadora debe pasar únicamente por el cambio de las piezas prefabricadas con ranura de desagüe existentes en la actualidad por unos sumideros sifónicos de fundición, pues con ello se paliará la problemática surgida por la instalación del sistema actual, evitando la posibilidad de atranques en la red de saneamiento, sin que sea necesario el cambio de toda la canaleta existente, como se ha indicado.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado en parte.

(vi).Ausencia de sellado en los patinillos que parten de los grupos de presión de donde salen todas las tuberías de abastecimiento de agua.

La sentencia, a pesar de recoger que los tres peritos que intervienen en el acto del juicio están conformes en que ninguno de los patinillos que parten desde los grupos de presión, de donde salen todas las tuberías de abastecimiento de agua a cada vivienda, se encuentra sellado, por lo que actúan como chimenea de comunicación entre las plantas, sin ningún elemento divisorio y que incumplen la normativa vigente contra incendios, concluye que no nos encontramos ante un incumplimiento contractual de la promotora pues el sistema de abastecimiento de agua funciona correctamente.

Esta Sala, de nuevo, no puede aceptar dicha conclusión, pues la promotora no solo esta obligada a entregar unas instalaciones en perfecto funcionamiento, sino que debe respetar las medidas de seguridad que dicho funcionamiento exige, lo que en el presente supuesto es evidente que no concurre pues, como señala la parte recurrente, la forma de instalación de esos patinillos incumple una norma de obligado cumplimiento en construcción como es el Documento Básico de Seguridad contra Incendios del Código Técnico de la Edificación, facilitando la transmisión del fuego en caso de incendio. En consecuencia, esta obligada a realizar la reparación de dicho defecto de conformidad con lo indicado por la Sra Ofelia, respetando el Código Técnico de Edificación, lo que, además, reducirá la contaminación acústica que se dice también existe y a la que se ha hecho referencia en otro punto de esta resolución.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

(vii).Defectos en la instalación de las placas solares.

La sentencia recurrida, en cuanto tiene por acreditado que la instalación de las placas solares no funciona adecuadamente, condena a la entidad promotora a realizar los trabajos de reparación que se contemplan en el informe elaborado el 2 de febrero de 2017 por la entidad Madis Solar, que se acompañaba como documento nº 6 al escrito de contestación a la demanda, aunque no se indica por el juez a quo la razón que lleva a aceptar dicha propuesta de reparación y no la recogida en el informe elaborado en el mes de agosto de 2012 por el ingeniero D. Héctor y que se acompaña con el informe pericial de la parte actora.

La cuestión discutía en este punto es la solución reparadora. La parte recurrente señala que la reparación debe realizarse de conformidad con lo indicado por el perito D. Héctor, que realizó su informe en el mes de agosto de 2012, alegando que el de la empresa Madis Solar consta firmado por D. Luis Carlos, sin que conste su titulación ni lo haya ratificado en el acto del juicio, siendo un presupuesto y no informe, que parte de un error, como es que no es de aplicación a la referida instalación el Reglamento de Instalaciones Térmicas de los edificios y sus instrucciones Técnicas Complementaria aprobado en el Real Decreto 1027/2007 (RITE), cuando sí lo es.

Pues bien, como señala la parte recurrente, el presupuesto elaborado por la entidad Madis Solar no incluye la instalación de doble bomba en circuito de energía solar ni en recirculación de ACS al considerar que no es necesario, por no ser de aplicación el Real Decreto 1027/2007 (RITE), que lo exige en estos supuestos, cuando sí lo es, en aplicación de su disposición transitoria primera, al haberse concedió la licencia de obras de esta edificación en fecha 7 de octubre de 2008 (ver página 4 del informe de la señora Ofelia) y el proyecto data de diciembre de 2008 (ver página 4 del informe del señor Leopoldo); es decir, con posterioridad a su entrada en vigor. En atención a que parte de un error sobre un dato esencia como es la normativa aplicable y a que no ha sido ratificado en el acto del juicio, ni relaciona los defectos detectados ni la cualificación de las personas que realizaron la visita y el presupuesto, no puede tomarse como base, a los efectos de determinar la entidad de los defectos de dicha instalación ni las reparaciones que proceden realizar en el mismo, debiendo, por ello, asumir el informe elaborado por el ingeniero industrial, D. Simón, incorporado al informe de la Sra. Ofelia y que fue debidamente ratificado en el acto del juicio, en el que se detallan no solo los defectos detectados, que, por otra parte coinciden con los detectados por el perito Sr. Argimiro, sino también las reparaciones necesarias, justificando cada una de ellas.

Por ello el motivo del recurso debe ser estimado.

(viii).Existencia de filtraciones y humedades en viviendas.

La sentencia recurrida, igualmente desestima la reclamación que se realiza por la existencia de filtraciones y humedades en la vivienda sita en el NUM001, NUM002, y en la vivienda sita en el NUM003, al considerar que no nos encontramos ante un incumplimiento contractual de la promotora, al no haber quedado acreditado los términos de la compraventa.

El motivo debe ser parcialmente estimado. Como ya se dijo, una cosa es que, conforme a lo previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación, haya transcurrido el plazo de garantía, y otra que no deba responderse. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de mínimos. El promotor está vinculado además por un contrato de compraventa. Y el objeto de esta compraventa es una vivienda, es decir, un objeto que se supone está diseñado y ejecutado para durar en unas correctas condiciones durante muchos años. Por lo que se incurre en un incumplimiento contractual si esa vivienda presenta un deterioro anormal, no acorde con el propio del paso del tiempo, como consecuencia de un defecto en la ejecución de los elementos, lo que afecta a su uso y habitabilidad.

Es por ello inadmisible que unas viviendas, a los pocos años presente continuas humedades en el paramento de salón colindante a la terraza del NUM001, del NUM002 y en el techo y paramento del salón de la vivienda NUM003, procedentes del NUM001.

Conforme al informe realizado por la Sra. Ofelia, y en lo que está conforme el Sr. Leopoldo, las humedades que se producen en la vivienda NUM001 del NUM002, tienen su causa en un defecto de impermeabilización, concretamente en el encuentro con paramento vertical, que está permitiendo la manifestación de filtraciones en el interior de la vivienda. En consecuencia, la reparación debe efectuarse conforme a los términos indicados por la Sra. Ofelia, aunque limitada a la zona afectada.

En cuanto a las filtraciones y humedades que se producen en la vivienda NUM003, hay que estar a lo indicado en el informe del Sr. Leopoldo, pues, tras realizar las pruebas correspondientes, lo que no hace la Sra Ofelia, determina que el agua de lluvia que cae sobre la pieza de chapa que cubre el muro de separación de las dos terrazas del NUM001 y del NUM004, tiene la pendiente invertida hacia la fachada, desviando el agua hacia ese punto, donde, a continuación, se cuela hacia la parte inferior del muro y posteriormente al techo del salón, sin que exista indicio de una deficiente impermeabilización. Por ello, la solución reparadora debe realizarse en los términos indicados por el Sr. Leopoldo, en desmontar la albardilla metálica, revertir su pendiente, de manera que la misma conduzca el agua de lluvia hacia el exterior y por último proceder a un sellado en la junta existente entre el ladrillo de la fachada y la propia pieza metálica de la albardilla. Posteriormente y para completar la reparación se procederá a dar una mano de pintura al techo del salón de la vivienda afectada.

QUINTO.Tercer motivo del recurso de apelación: incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 218.1 de la LEC al no resolver sobre los problemas constructivos detallados en el hecho cuarto de la demanda.

Por la parte recurrente se alega, que la sentencia no se pronuncia respecto los problemas constructivos que se recogen en el hecho cuarto de la demanda, habiéndose reclamado expresamente dicho pronunciamiento en el suplico de la demanda.

(i).En este sentido conviene recordar que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la LEC, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Este requisito de congruencia exige acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

(ii).Pues bien, en el caso de autos, la sentencia de primer grado es cierto que se limita analizar y pronunciarse únicamente respecto de los defectos recogidos en los dos informes periciales elaborados por la Sra. Ofelia, a los que se refiere el punto quinto de la demanda y la ampliación a la misma, pero nada dice de los defectos reclamados en el apartado cuarto de la demanda principal y en el suplico, y que venían recogidos en el documento 21 de la demanda, y respecto a los que se realizaron los informes periciales por la técnico de la entidad Hercesa Inmobiliaria SA, Dª María (doc nº 22), y por el arquitecto técnico D. Argimiro (doc 26).

En consecuencia, es clara la incongruencia omisiva producida, debiendo entrar esta Sala a conocer sobre los defectos denunciados, a fin de evitar indefensión a la parte.

(iii).La parte actora reclama la reparación de una serie de defectos que, según señala, son constructivos, surgidos en las viviendas o en las zonas comunes que afectan al uso de los mismos.

Examinados esos defectos alegados, resulta, en primer lugar, que constan en una propuesta de acuerdo realizada por la promotora, a partir de un listado remitido por la comunidad de propietarios (doc 21), no pudiendo alegarse por la parte recurrida que dicho documento fue efectuado por la parte actora, pues en la misma consta el rechazo de algunas de las partidas, por considerar que no procede a criterio de los peritos de la promotora. En dicha propuesta se asume por la promotora la existencia de la mayor parte de los defectos, así como se aporta la solución reparadora a los mismos, en lo que la comunidad de propietarios esta conforme.

En segundo lugar, tales defectos, en los términos que a continuación se expresara, resultan acreditados no solo en base al reconocimiento realizado por las partes en dicho documento, sino por los informes periciales realizados por la técnico de Hercesa Inmobiliaria SA, Dª María (doc nº 22), y por el arquitecto técnico designado por la Comunidad de propietarios, D. Argimiro (doc 26), quien lo ratificó en el acto del juicio.

Tales defectos se concretan en los siguientes, en cuanto que son considerados defectos de construcción y no de mantenimiento, teniendo en cuenta a fin de establecer la solución reparadora, los informes periciales y la fecha en la que aparecieron, y siempre que aún no estén subsanados, no recogiendo aquellos que ya han sido analizados en los apartados anteriores:

1).Los sumideros de la cubierta carecen de sistemas que eviten su posible atasco, como que la tubería salga hacia arriba o existan aliviadores o gárgolas en fachada. Para su reparación, la promotora instalara en los sumideros de cubiertas otro paragravillas para evitar que se obstruya el que se encuentra en la parte interior de dichos sumideros.

2). La instalación de tuberías de evacuación de aguas residuales y pluviales ejecutada en los garajes, así como la de abastecimiento, no se han recibido con abrazaderas con juntas de goma, incluso existen zonas en donde se ha apoyado simplemente sobre estructura de mecano defectuosa. Para su reparación se realizará la instalación de abrazaderas con junta en las instalaciones de colectores de aguas residuales y pluvias en garaje, y en las tuberías de abastecimiento, y se colocarán refuerzos en las zonas donde dichas instalaciones están sujetas por estructuras de mecano.

3).Las llaves de los puntos de luz de zonas comunes apenas lucen cuando no hay luz. Para su reparación se revisarán todos los mecanismos de luz de las zonas comunes, procediendo a reparar las que no funcionen correctamente, instalando interruptores con led de posición en las plantas 1 y 2. En el pasillo de los núcleos de trasteros (sótano-1 y sótano 2) se colocaran detectores de presencia empotrados en el techo (mod k 5015 de Honeywell o similar); y en los otros vestíbulos de esos sótanos, se colocaran interruptores luminosos Simon 31 Blanco o similar.

4).El cuadro general del garaje no tiene llave, por lo que se procederá a instalarla, ya que es obligatoria.

5).En la plaza interior y en el acceso desde la CALLE000 hay 15 baldosas con manchas y florescencias, y con residuos férricos, por lo que deben ser cambiadas.

6).Existe un hueco bajo la barandilla izquierda (según se sube) de la rampa de la plaza interior que da acceso a los portales D, E y F, el cual no es accesible, por lo que se procederá a taparlo con un remate de chapa, el cual sea posible su montaje y desmontaje.

7).Las chapas de colores lisas que sirven de remate a las puertas de acceso a los portales, desde la plaza interior, se encuentran golpeadas, dobladas y oxidadas en sus esquinas y pliegues. Para su reparación, se instalará un rodapié de chapa lacado en el perímetro de todas las chapas de colores que revisten el acceso a los 6 portales.

8).El rodapié junto a la escalera de la plaza interior que da acceso a los portales D, E y F, está suelto, sin recibir, lo que constituye una defectuosa ejecución, por lo que se procederá a sellar.

9)No se ha realizado el sellado de las juntas del pavimento de la plaza interior, por lo que se procederá a su sellado con masilla de poliuretano o sikaflex.

10).En la plaza interior, junto al acceso al portal D, hay una excesiva separación entre las piezas que conforman la rígela de recogida de aguas pluviales, por lo que se cambiara por unas piezas nuevas, que ajusten correctamente.

11).No esta rematado el encuentro de la fachada de ladrillo cara vista con la acera en la esquina entre C/ Austria con C/ Luxemburgo, por lo que debe rematarse.

12).El sellado vertical de la fachada (ladrillo visto) hacia C/ Alemania, entre los portales C y B, está mal ejecutado junto a la acera, por lo que se ejecutara adecuadamente.

13).Falta retirar un berenjeno en la losa sobre balcón del portal A (derecha), por lo que se retirara, y se realizaran los remantes de pintura necesarios.

14).Los pasamuros ejecutados en la zona del garaje y su recibido para todas las instalaciones (agua, electricidad, telecomunicaciones, gas, desagües...) no están bien realizados ni rematados. Se ejecutará el correcto remate de dichos encuentros.

15).Hay un resto de armadura (ferralla) en el suelo junto a canaleta de cámara bufa en plaza número NUM005. Se procederá a eliminar.

16).Se observan remates de pinturas por goteras, humedades o filtraciones en la plaza NUM006 y hasta el garaje portal E. Se procederá a reparar las humedades y a pintar.

17). La instalación de recogida de aguas fecales y pluviales no tiene los registros exigidos por normativa para el futuro mantenimiento de la instalación, por lo que se instalaran los registros de la zona de los portales A-B-C, en los encuentros de ramales y salidas generales; y en los de la zona de portales D-E-F, en los entronques de las salidas generales, además de en el colector de recogida de los sumideros de la calle interior.

18).Los cuartos de contadores de agua situados en las plantas sótanos de los portales A, B, C, D, E y F no están impermeabilizados para posibles fugas o pérdidas de agua. Se procederá a realizar los trabajos necesarios para la conducción del agua hacia el sumidero de los cuartos.

19).En el Recinto Interior de Telecomunicaciones Inferior (RITI) situado en la planta sótano del portal E no está la bandeja perimetral metálica, debiendo proceder a su instalación.

(iv).De dichos defectos debe responder la entidad Hercesa, por considerar que ha incurrido en un incumplimiento de su obligación de entregar a los compradores todos los elementos, comunes y privativos, en perfectas condiciones, en los términos que se ha venido expresando en la presente resolución en los puntos anteriores, que deben darse por reproducidos.

En consecuencia, se estima parcialmente el motivo de apelación alegado.

SEXTO.Sobre las costas del recurso de apelación. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Francisca Román Gómez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE GUADALAJARA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA, en los autos de procedimiento ordinario nº 819/2017, con fecha 10/07/2019.

En consecuencia, debemos revocarla misma, debiendo indicar su Fallo: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Francisca Román Gómez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, de Guadalajara, y, en consecuencia se estima la acción de responsabilidad contractual ejercitada contra la entidad 'Hercesa Inmobiliaria S.A' por haber incurrido en los siguientes incumplimientos contractuales en relación con la edificación situada en la CALLE000 nº NUM000 de Guadalajara, debiendo ser condenada a la reparación de los elementos afectados en los términos expresados a continuación:

1. Deficiente aislamiento acústico.

a). En la instalación de los equipos de ventilación colocados en las cubiertas, debiendo la entidad Hercesa ubicar los aparatos adecuadamente y ejecutar su instalación correctamente, anclando convenientemente las estructuras sobre la que se encuentran los extractores, cumpliendo con la normativa establecida al respecto, tanto en el Código Técnico de Edificación como en la normativa municipal.

b). En la instalación de los aparatos de la ventilación forzada del garaje, debiendo la promotora realizar los ajustes necesarios en dichos equipos conforme al informe del perito Sr. Leopoldo, en concreto, deberá instalar variadores de frecuencia en cada grupo de 2 motores, conexiones elásticas en conductos y amortiguadores en el sistema de cuelgue de motores.

2. Riesgo de caídas por los elementos de delimitación de la zona de paso para los vehículos de bomberos, debiendo la promotora colocar bolardos, pilonas o barreras con una altura, al menos de 80 cms, en el lugar donde están las piezas prismáticas existentes en el pavimento.

3. Existencia de manchas en los petos de las cubiertas debiendo la promotora realizar las reparaciones conforme al punto 02 del informe de la Sra. Ofelia.

4. Defectos en el sistema de recogida de agua en las zonas comunes, debiendo la promotora cambiar las piezas prefabricadas con ranura de desagüe existentes en la actualidad por unos sumideros sifónicos de fundición.

5. Ausencia de sellado en los patinillos que parten de los grupos de presión de donde salen todas las tuberías de abastecimiento de agua, debiendo la promotora realizar la reparación de dicho defecto de conformidad con lo indicado por la Sra. Ofelia en su informe.

6. Defectos en la instalación de las placas solares, debiendo la promotora realizar su reparación de conformidad con el informe del ingeniero industrial, D. Simón, incorporado al informe de la Sra. Ofelia.

7. Existencia de filtraciones y humedades en la vivienda situada en el NUM007, debiendo la promotora realizar la reparación conforme a los términos indicados por la Sra. Ofelia, aunque limitada solo a la zona afectada.

8. Existencia de filtraciones y humedades en la vivienda situada en el techo y paramento del salón de la vivienda NUM003, debiendo la promotora realizar la reparación conforme a los términos indicados por el Sr. Leopoldo.

9. Existencia de los defectos recogidos en los diecinueve puntos del apartado (iii), del fundamento jurídico quinto de esta resolución, debiendo la promotora realizar las reparaciones conforme a los términos allí indicados.

La entidad promotora deberá realizar las reparaciones a las que se le condena con cuantos requisitos materiales y administrativos fueren necesarios (licencia de obras y demás tasas municipales, dirección facultativa de las obras de reparación).

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.'

No se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. La estimación parcial del recurso conlleva la devolución al apelante del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a la devolución del depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.