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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 429/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 277/2021 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: BORJABAD GARCIA, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 429/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100504
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:504
Núm. Roj: SAP SA 504:2021
Encabezamiento
99
SENTENCIA: 00429/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Equipo/usuario: ALG
Recurrente: ALA MEDICIS GMBH Y CO KG, ALLIANZ AG
Procurador: JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES
Abogado: JOSE GARZON GARCIA, JOSE GARZON GARCIA
Recurrido: Marisa
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ
En SALAMANCA, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001079/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277/2021, en los que aparece como parte apelante, ALA MEDICIS GMBH Y CO KG, ALLIANZ AG , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, asistido por el Abogado D. JOSE GARZON GARCIA, y como parte apelada, Marisa, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado Dª. ELVIRA HERNANDEZ HERNANDEZ,
Antecedentes
Dado traslado de dicho escrito, por la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que formula y suplica se desestimen los motivos del recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la apelación a la contraparte.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Como primer motivo del recurso de apelación se alega la errónea interpretación del Convenio Roma II, y de la póliza seguros suscritos entre la parte apelante, y su asegurada, reglamento 864/2007, pues si bien la parte apelante entiende que el régimen jurídico al que se somete la responsabilidad civil derivada del presunto producto defectuoso suministrado por la entidad ALAMEDICIS, es la legislación española, la acción directa deberá integrase por las clausulas y contenido del contrato de seguro entre el causante de daño y su aseguradora, entendiendo la parte apelante, que al estar sometido el contrato de seguro al derecho alemán, en base a la cláusula recogida en el contrato de seguro, en cuanto que delimita el objeto del contrato, y por lo tanto, de acuerdo con la interpretación que hace la parte apelante, y de la cláusula 32 de las condiciones generales, por la remisión al derecho alemán, el perjudicado no tiene acción directa contra la entidad aseguradora , en tanto no exista un reconocimiento de deuda por el asegurado, o un título ejecutivo.
Es un hecho que no se discute por las partes en esta alzada, que dado que el perjudicado tiene su residencia habitual en España, y que la entidad aseguradora tiene su domicilio en Alemania, de acuerdo con el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, el régimen jurídico aplicable de acuerdo con el
Lo que si se discute en el recurso de apelación es que el perjudicado tenga acción directa contra la entidad aseguradora, pues a juicio de la parte apelante no existe tal acción directa en el derecho alemán, de acuerdo con alegaciones y pruebas aportadas por la parte apelante.
Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta tanto lo establecido en el Reglamento 864/2007 sobre esta cuestión, como lo establecido en la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.
En cuanto a la acción directa frente a la entidad aseguradora debe tenerse en cuenta que el propio reglamento 864/2007, sobre esta cuestión en el artículo 18 establece 'La persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador de la persona responsable para reclamarle resarcimiento si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o la ley aplicable al contrato de seguro'. Por lo tanto el propio reglamento reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora en dos supuestos, si así lo dispone la ley aplicable, o bien la ley aplicable al contrato de seguro, en el presente caso dado que el derecho español reconoce la acción directa contra el asegurador, que es la ley aplicable de acuerdo con el propio reglamento, el hecho de que el asegurador y asegurado en el contrato pactaran que el contrato de seguro quedaba sujeto al derecho alemán, en modo alguno tal cláusula puede limitar los derechos del perjudicado en España, por un producto comercializado por la empresa alemana en España, pues de acuerdo con el artículo 18 del reglamento comunitario, la norma aplicable reconoce la acción directa al perjudicado, por lo que existiendo una norma expresa en el derecho español que reconoce esa acción directa, no cabe entender aplicable las condiciones generales, que solo pueden tener efecto entre el asegurador y asegurado, pero que en modo alguno puede tener efectos frente a terceros, en cuanto supone una limitación del perjudicado, contraria al régimen jurídico aplicable de acuerdo con el propio reglamento.
Por su parte la propia directiva 85/374 relativa a la aproximación de la legislación de los estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, también viene a establecer que las normas de dicha directiva, como es toda la normativa de protección de consumidores y usuarios es una legislación de mínimos, a fin de conseguir una protección efectiva de los consumidores y usuarios, y por lo tanto la normativa de los Estados miembros no deberían verse afectados por dicha directiva, y expresamente se hace referencia a la protección respecto a los productos farmacéuticos, cuando se haya conseguido la protección eficaz del consumidor en el sector de los productos farmacéuticos a través de un régimen especial de responsabilidad, deberían seguir siendo igualmente posibles las reclamaciones basadas en dicho régimen.
Dado que en el Derecho Español y en concreto ,en el artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguros, reconoce al perjudicado acción directa contra la entidad aseguradora, y dado que el régimen de responsabilidad por productos defectuosos según en el Reglamento 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, deben prevaler dichas disposiciones del derecho español, frente a las cláusulas del contrato de seguro, respecto a la limitación de responsabilidad de la entidad aseguradora por la remisión al derecho alemán, toda vez que la protección del consumidor, como ocurre en el presente caso debe llevar a entender que por la remisión que se hace por el Reglamento al derecho aplicable, lo debe ser en su totalidad, en este caso el Derecho Español, debe aplicarse a todos los aspectos de dicha responsabilidad, y de los sujetos responsables, tanto en virtud de la responsabilidad directa, como por la que se pueda haber asumido en virtud del correspondiente seguro de responsabilidad civil.
Tal como se recoge en la sentencia de instancia el virtud del artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, fija un plazo de prescripción de la acción del perjudicado por el producto defectuoso en tres años, desde que el perjudicado sufrió el perjuicio, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio.
No cabe por lo tanto entender que el plazo de prescripción de la acción que tiene el actor y perjudicado por el producto defectuoso, sea distinto según se ejercite la acción contra el comercializador o contra su asegurador, por la responsabilidad objetiva por los defectos causados, o bien por el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora, toda vez que si según el derecho español, el perjudicado tiene acción directa contra la entidad aseguradora, de acuerdo con los artículos 73 y 76 de la ley de contratos de seguros, siendo solidaria la responsabilidad del causante del daño y de la aseguradora, la acción frente a este no puede entenderse que este prescrita antes de que prescriba la acción contra el causante del daño, puesto que dicha interpretación va contra la propia naturaleza y características del seguro de responsabilidad civil, en la medida que si la responsabilidad de la entidad aseguradora es solidaria con el causante del daño, no puede entenderse que exista un plazo de prescripción distinto en uno y otro caso, toda vez que la asunción de la responsabilidad civil del asegurado por parte de la entidad aseguradora, lo es en las mismas condiciones que el propio asegurado, sin que en el presente supuesto sea aplicable la doctrina legal que se cita que se refiere a un supuesto distinto al de aquí examinado.
La demanda se presentó el día 16 de diciembre de 2018 y ha quedado acreditada que la demandante sufrió el perjuicio el 14 de agosto 2014, cuando se le practicó la segunda intervención por desprendimiento de retina ( considerando que la situación está estabilizada medicamente el día 15 de julio del 2015 )pero también ha quedado acreditado que la actora no pudo conocer de forma clara y certera la causa de ese perjuicio ,así como el responsable del mismo hasta que el IOBA elaboró el informe sobre la toxicidad del lote empleado en la intervención quirúrgica PFO 200114, utilizado por la Clínica Arruzafa, en la intervención efectuada a la actora , que concluyó que era tóxico ,siendo la toxicidad del producto la causante del daño, ese informe fue emitido el 27 de enero del 2016, en el que se determinó la toxicidad del lote PFO 200114, si bien con anterioridad y dada la evolución de la paciente podría pensarse que el daño se había producido por el producto Ala Octa producto que es retirado preventivamente del mercado el 26 de junio del 2015, no se concretó de forma definitiva a la causa y por ello dado que la demanda se presentó el 15 de diciembre del 2018 y no fue hasta el día 27 de enero del 2016 ,en el que se constató la toxicidad del lote utilizado en la intervención o en su caso el 24 de abril del 2016, en que se emitió informe por el Comité de Expertos, constituido para la valoración de los casos relacionados con el medicamento, debe ser el momento que se toma como referencia para el cómputo del plazo de prescripción, de acuerdo con el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1 / 2017 y en definitiva como así se ha resuelto en la instancia cuando se presentó la demanda la acción no estaba prescrita ni frente al fabricante del producto ni frente a su aseguradora pues desde que se conoció la toxicidad del producto 27 de enero del 2016, hasta que se presentó la demanda 18 de diciembre del 2018 no había transcurrido el plazo de los 3 años establecido en el artículo 143 del Real decreto ley 1 2007, por lo que no cabe entender que ha prescrito la acción tal como se alega por la parte apelante.
Se alega en el recurso de apelación, que no existe base científica alguna ,que permita concluir que las secuelas que tuvo la paciente tienen relación con ese producto, sino relativas a las complicaciones quirúrgicas en la segunda de las intervenciones o al peso molecular del producto que según el perito se dejó más tiempo del aconsejado lo que explicaría los daños sufridos.
Contrariamente a las alegaciones que se efectúan en el recurso de apelación el informe del Dr Braulio hay que ponerlo en concordancia con las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio y a presencia judicial, no descartó que el daño sufrido por la actora fuera debido al uso de Ala Octa y matizó que en su informe no pudo constatarlo ,por no constarle cuál era el lote utilizado, ni su toxicidad de modo que solo cabe concluir que este informe es absolutamente parcial y no se ha tenido en consideración hechos relevantes, como así se recoge en la sentencia de instancia , la objetivación de la grave toxicidad del lote de Ala Octa PFO 200114, que fue utilizado en la segunda intervención quirúrgica practicada a la demandante.
En cuanto a la valoración de la declaración de los testigos, en este caso del testigo perito, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 376 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los juzgados y tribunales la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, la declaración testifical no deja de ser un dato más a tener en cuenta por el órgano enjuiciador, en ningún caso decisivo para resolver la cuestión objeto de litis, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, -ad ex. T.S. 1ª SS de 5 de junio de 1968 y 30 de enero de 1971 - quedando, por tanto, facultado el juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la 'sana crítica'.
Del examen de la grabación del acto del juicio del juicio, y de las declaraciones que realizaron en ese acto por los testigos peritos, Dr Anton y Dr Amador, se deduce que no ha existido en la sentencia de instancia ningún error en la valoración de la prueba, respecto de las declaraciones de los testigos , toda vez que debe valorarse su declaración con el resto de las pruebas en su conjunto, así como los distintos informes de los organismos públicos , alcanzan la conclusión, a la que la Juez le confiere eficacia probatoria ,que la clínica que se produjo en la actora después de la intervención quirúrgica practicada el 14 de agosto del 2014, en la que se utilizó lote de Ala Octa PFO 20014 , se corresponde con los efectos y complicaciones derivadas de la utilización de alguno de los lotes del producto Ala Octa, que dichos efectos se identifican con los efectos negativos derivados de la toxicidad del alguno de los lotes examinados por el Instituto Universitario de Oftalmología de Valladolid ( IOBA ), por lo que en modo alguno puede entenderse que exista el error que se alega.
En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 EDJ 1982/2031 señala que 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica'.
Sobre esta cuestión la sentencia de instancia llega a la conclusión que el lote de Ala Octa PFO 200114, fabricado por la entidad Alamedics, asegurado por la parte apelante, que fue utilizado en la intervención quirúrgica practicada a la actora el 14 de agosto del 2014, en la Clínica Arruzafa, había sido considerado citotóxicos para las células del epitelio pigmentario de la retina y de la neuroretina, y que dicho medicamento le fue aplicado a la actora, en base a diversas pruebas no solo en base al informe pericial aportado con la demanda, sino también en base al informe emitido por el Jefe del Departamento de productos sanitarios de la agencia española del medicamento, y del Informe del Grupo de Expertos , todo ello unido con la declaración de los testigos-peritos y del doctor Hermenegildo, director de los estudios y peritaciones realizadas por el IOBA, quien explicó que el producto analizado fue el empleado en la segunda intervención realizada a la actora, se mantenía durante aproximadamente media hora en el ojo del paciente y durante ese tiempo era capaz de destruir toda la retina, dejando al paciente irreparablemente ciego para el resto de su vida, pues el lote utilizado origina una muerte celular aproximadamente del 44,3% de las células de la línea celular humana , por lo que en modo alguno se hace una valoración parcial de la sentencia.
Por el contrario lo que hace la parte demandada y ahora apelante, a través de los informes periciales aportados a los autos, especialmente del informe emitido por Dr Braulio que llega a la conclusión que no existen documentación que especie el uso de ese PFLC y marca y nº de lote, que a su juicio la clínica que presento el paciente puede tener otras causas y que el propio comité de expertos no asegura totalmente que esa complicación y efectos se derive del Ala Octa, si bien en sus propias conclusiones reconoce que no se puede descartar ese efecto citotóxico por el PFCL.
De ese conjunto de pruebas, como se recoge en el fundamento de derecho anterior, se deduce y debe llegarse a la conclusión que en la intervención a que fue sometida la actora, fue utilizado PFCL (Perfluoctano), y que la clínica que presento después de la intervención el paciente, se identifica con los efectos derivados del uso de este producto Ala Octa( que no tiene que ser coincidente con todos los que han sido descritos) que implico una atrofia macular, atrofia óptica y estrechez vascular, baja visión ,escotoma central y retracción general del campo visual y una catarata subcapsular posterior en el ojo derecho, y sin que se haya probado que los daños que presenta la actora se deban a una defectuosa técnica quirúrgica empleada, incluso el doctor Braulio, admitió que hubo éxito funcional, pues la retina quedó pegada tras las operaciones independientemente de las complicaciones quirúrgicas que ocurrieron en la segunda intervención y descartado por el perito señor Hermenegildo que los daños pudieran derivarse al peso molecular del producto ,de manera que concluimos como la juez de la instancia, la causa de las lesiones que presenta la actora en el ojo derecho salvo la catarata ,son consecuencia de la toxicidad del producto Ala Octa utilizado en la segunda de las intervenciones, dado que la clínica que se produjo en la actora fue la que se describe por el propio informe realizado por Agencia Española del Medicamento de 14 de diciembre de 2017.
El artículo 140,1 c de la ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria, establece que el productor no será responsable si prueba, entre otros supuestos que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto, no puede entenderse que exista la causa de exoneración de responsabilidad que se alude, en la medida que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el efecto negativo de la utilización del producto Ala Octa, no deriva del producto en sí mismo, sino de algunos lotes de ese producto, como se deduce de los informes obrantes en autos, de los cuales se deduce que algunos lotes eran citotóxicos y otros no, por lo que el daño no viene del producto en sí mismo, sino de algunas de las partidas o lotes del producto, por lo que el hecho de que el producto sanitario hubiera pasado todos los controles de calidad y seguridad, no es obstáculo a que determinados lotes no tuvieran eso requisitos de seguridad y calidad, por lo que en modo alguno el estado de la técnica justifica que se produjeran esas consecuencias, como consecuencia de las deficiencias de alguno de los lotes.
Quedó acreditado la pérdida de la agudeza visual en el ojo derecho de la actora fue total ,quedando en una situación de ceguera total por lo que conforme al baremo la puntuación de esa secuela se concreta en 25 puntos ,incluso en el acto del juicio el Dr Maximiliano que consideró que la AV previa de la paciente era de 0,65 ,reconoció que no había tomado en consideración que esa agudeza visual estaba corregida totalmente mediante el uso de lentes, como se acreditó en el procedimiento mediante la declaración de los doctores Amador y Paulino , en consecuencia ratificamos el criterio recogido en la sentencia de instancia determinando que la valoración de las secuelas que padece la actora como consecuencia de la ceguera total del ojo derecho es una valoración de 25 puntos sin deducir nada por la agudeza visual previa al estar corregida totalmente mediante el uso de lentes.
Se pretende una disminución de la indemnización, aplicando el coeficiente corrector del 50% sobre las secuelas, teniendo en cuenta el estado previo de la paciente ,sin embargo no consta ningún déficit en el estado previo de la actora que fundamente tal pretensión y por último se pretende desvirtuar la estimación de la sentencia en la sentencia del importe de 19.172, 54€ por incapacidad permanente parcial, bajo el argumento de ausencia de prueba, si bien la Magistrada Juez de la instancia recoge las explicaciones de la perito , que argumentó con claridad en el acto del juicio ,cuáles son los déficits y limitaciones que presenta la actora para valorar una indemnización por incapacidad permanente parcial, cabe destacar que la actora desarrolla su actividad laboral en banca, uso constante de ordenador, por lo que es indispensable el uso de la visión y además las escuelas le producen una importante limitación en la vida diaria, al tener dificultad para calcular las distancias, pues la actora ve en dos dimensiones en vez de tres, lo que le produce importantes limitaciones que contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación han sido correctamente valoradas en el máximo de puntuación que prevé la tabla quinta del baremo( aplicado por analogía) para los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que es de 19.172,54 euros.
De manera que se ratifican íntegramente las cantidades recogidas en la sentencia de instancia, que además distan de manera importante de las solicitadas en la demanda iniciadora del procedimiento y así:
- la indemnización por días de incapacidad temporal 104 días a razón de 58,41€ el día asciende a 6074,64€
-secuelas permanentes 25 puntos y teniendo en cuenta que la demandante contaba con menos de 40 años a la fecha de la estabilización de las lesional en el año 2014, el importe total asciende a 35.293,75€
-se aplica factor de corrección del 19% por los perjuicios económicos sobre el importe de las indemnizaciones por incapacidad temporal y secuelas que asciende a 7859,99€y que sumado asciende a un total de 49.228,38€
- por incapacidad permanente parcial 19172,54€de manera que la indemnización asciende a 68400,92€
Sobre esta cuestión si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante hizo estas mismas alegaciones, lo cierto es que en las condiciones generales de la póliza se alude a dos límites de responsabilidad a los 3 millones de euros por siniestro, y un límite total de indemnización de 9 millones de euros, pero sin que se haya aportado a los autos ninguna prueba sobre otro tipo de reclamación de la misma naturaleza, ni tampoco que existan datos que permitan determinar si estamos ante en un solo siniestro, como se alega por la parte apelante, a fin de limitar su responsabilidad, ni tampoco que haya existido otras responsabilidades en virtud de las cuales se pueda entender de forma hipotética que se haya superado ese límite de garantía 3.000.000 de euros por siniestro, y 9.000.000 , como límite máximo de aseguramiento.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALLIANZ VERSICHERUNGS y ALAMEDICS GmbH & CO. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 7de Salamanca, con fecha 8 de enero de 2021, en procedimiento ordinario 1079/ 2018
Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.