Sentencia Civil Nº 43/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 550/2003 de 31 de Enero de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:43/2005
Número de Recurso:550/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00043/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 43

RECURSO DE APELACION 550/2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Nodal del a Torre

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Angel Moreno García

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía número 162/2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 550/2003, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes, DOÑA Asunción Y DON Juan Antonio , representados por el Procurador Sr. Don Manuel Infante Sánchez; y de otra, como demandado y hoy apelado, DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Doña Mónica Oca de Zayas; sobre propiedad horizontal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON Juan Angel Moreno García.

FUNDAMENTO DE HECHO

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, ha de destacarse que el ámbito del recurso de apelación tal como establece el Art. 456 de la LEC, es el examen de las cuestiones de hecho y de derecho que habiendo sido planteadas en primera instancia se vuelven a discutir en apelación, a fin de que pueda dictarse otra resolución más favorable al apelante.

De dicha regulación y ámbito del recurso de apelación, en virtud del principio de congruencia que se establece en el Art. 218 de la LEC, en esta alzada sólo cabe examinar las cuestiones y pretensiones que fueron oportunamente planteadas en la demanda, por lo que al haberse planteado en el suplico de la demanda sólo la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios celebrada el día 20 de julio de 1999 por el que no se autorizó a la actora a instalar un anuncio luminoso en la forma solicitada en el perímetro de la terraza, en virtud del derecho de publicidad recogida a su favor tanto en su escritura de compraventa, como en el título constitutivo del inmueble, así como que se declarase la obligación a la comunidad a soportar el ejercicio del derecho de publicidad a favor de la parte apelante, en los términos y condiciones que libremente decida el titular de ese derecho, sin más limitaciones que las impuestas por la municipalidad y por la estructura del inmueble, en esta resolución sólo puede resolverse sobre estas cuestiones, sin que esta resolución pueda pronunciarse como se pretende en el escrito de apelación a que se reconozca el derecho del apelante a la instalación del anuncio luminoso solicitado, y se propicie, debe entenderse se aclare, sobre las condiciones del ejercicio del derecho que se reconoce a la parte apelante.

Tercero.- Partiendo del hecho admitido por ambas partes que en el título constitutivo del inmueble en régimen de propiedad horizontal se hace constar "que es anejo al ático, el derecho de utilización y explotación con fines publicitarios de todo el perímetro de la cubierta o terraza de los edificios, en cuyo perímetro podrá instalar por lo tanto el titular del derecho por cuenta propia o ajena toda clase de anuncios, carteles reclamos luminosos y en general (todo) , digo cuanto requiera la explotación de la publicidad en esta zona, en cuyo derecho se considera inseparable del estudio de referencia."; la cuestión que se plantea en esta alzada es cual es la extensión de este derecho, y si su ejercicio exige el consentimiento de la comunidad de propietarios, cuando en el uso de dicho derecho se afecten o se vean implicados el uso o destino de elementos comunes del inmueble, o si por el contrario como se pretende por la parte apelante dicho derecho le faculta al uso de los elementos comunes, y de forma especial de la terraza que sean necesarios para el ejercicio de dicho derecho de publicidad.

Cuarto.- La cubierta del edifico es un elemento común del inmueble por destino tal como se deduce del Art. 396 del CC., por lo que cualquier alteración o cambio en el uso de dicho elemento común del inmueble esta sujeto al previo consentimiento de la comunidad de propietarios tal como se deduce del Art.16 de la LPH.

En el presente caso sobre el elemento común que implica la terraza, y de forma más concreta todo su perímetro o contorno concurren dos derechos, uno privativo de la parte apelante, cual es el derecho a la explotación publicitaria sobre el contorno de la terraza, y el derecho de la comunidad de propietarios a que todos los elementos comunes queden sujetos al servicio común de todos los vecinos del inmueble en general, planteándose a este respecto el conjugar ambos derechos, es decir por un lado el derecho de explotación de la publicidad que corresponde a la parte apelante, y el derecho de la comunidad a que no se alteren los elementos comunes del inmueble por parte de cualquiera de los copropietarios sin el consentimiento de la misma, salvo que dichas facultades le haya sido reconocido en los estatutos.

Con relación a la primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación, cual es la extensión del derecho de publicidad reconocido a la parte apelante, en cuanto que supone una afección de un elemento común, no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensible tal como se pretende en el recurso de apelación, toda vez que si el titulo de la comunidad de propietarios alude que la parte apelante pueda hacer uso del derecho de publicidad " en todo el perímetro de la cubierta o de la terraza del edificio", es indudable que tal derecho solo puede entenderse referido al ámbito territorial que se recoge en la sentencia que se impugna solo al contorno de la cubierta, es decir a la línea o parte delimitada por dicho contorno sin que dicho derecho pueda implicar o afectar a toda la cubierta o terraza tal como se pretende en el recurso de apelación.

Partiendo de lo expuesto no puede estimarse que la comunidad deba soportar el ejercicio del derecho del apelante en la forma que este libremente considere oportuno, sin mas limitaciones de las que deriven de la normativa municipal, o en su caso de la estructura constructiva del inmueble, teniendo en cuenta que en modo alguno puede configurase el derecho de la parte apelante de forma de absoluta, por muy extenso y amplio que se considere, puesto que en modo alguno el ejercicio del mismo podría ejercitarse en contravención a las normas de la LPH, respecto a la limitación del uso y alteración de los elementos comunes de forma individual por cualquiera de los copropietarios.

Quinto.- La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apelación es la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de 20 de julio de 1999, por el que se denegó la autorización de la comunidad para instalar el anuncio luminoso en el perímetro de la cubierta terraza en la forma pretendida por la parte apelante.

Tal como se alega y se recoge en la sentencia que se impugna a la parte actora y ahora apelante le corresponde el derecho a la explotación de la publicidad en el contorno de la cubierta del edificio, ahora bien, como ya se ha expuesto conjuntamente con el derecho de explotación de la publicidad sobre la cubierta elemento común del inmuebles, así como sobre la línea que delimita dicha cubierta concurre también el derecho de la comunidad a que no se vean alterados dichos elementos comunes sin su previa autorización.

En el informe pericial obrante en los autos, así como de la prueba documental aportada a los autos se pone de relieve que el cartel luminoso que se pretendía instalar por su extensión y amplitud, necesita de su anclaje en el forjado, que se llevaría a cabo por medio de anclajes químicos, viéndose afectada una gran parte de la cubierta, siendo necesario también llevar a cabo obras que afectaban a la impermeabilización de la terraza, así como a cortar la barandilla metálica exterior de la terraza, y proceder a desplazar dos antenas parabólicas existentes en la cubierta, de tales datos se pone de relieve que las obras necesarias, para llevar cabo la instalación del anuncio luminoso pretendido por la parte actora afectan a elementos comunes por lo que se hace necesaria la previa autorización de la comunidad, sin que pueda entenderse por el hecho de tener reconocido el derecho de publicidad en exclusiva, ello comporte que en el titulo constitutivo se autorice a la parte apelante a ejecutar todas las obras necesarias para llevar a cabo cualquier tipo de publicidad, necesidad que se pone de relieve por el hecho de que cuando estuvo instalado un luminoso de las mismas características, la parte apelante solicitó y obtuvo autorización de la comunidad en virtud de acuerdo de la junta de propietarios de 14-4-1994, por lo que la propia parte apelante ha venido entendiendo que si bien ostenta el derecho de publicidad exclusivo sobre el contorno de la cubierta, tal derecho cuando su ejercicio suponga la afección y obras importantes en elementos comunes, como ocurre en el presente caso, exige el previo consentimiento de la comunidad.

Sexto.- En base al Art. 394 de la LEC las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, puesto que no se aprecia que en el presente caso concurran serias dudas de hecho o de derecho, puesto que para aplicar la excepción a la imposición de las costas que establece el Art. 394,2 de la LEC, no basta que existan dudas, puesto que estas por esencia suelen existir en todo proceso, sino que es necesario que estas sean serias, es decir que revistan una especial relevancia, lo que no concurre en el presente caso.

En base al Art. 398 de la LEC, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha veintitrés de mayo de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Infante Sánchez en representación de Dña Asunción y D. Juan Antonio , y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la DIRECCION000 de Madrid, de las peticiones deducidas en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintisiete de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Asunción y Don Juan Antonio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 51 de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2002. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.