Sentencia Civil Nº 43/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 433/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00043/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 433/2004

JUICIO ORDINARIO Nº 370/2003

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM.43

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de Enero de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 370/2003 -Rollo 433/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, entre las partes: como actores Don Lorenzo , Doña Soledad , Don Juan Pablo y su esposa, Doña Milagros , y Doña Inés , representados por la Procuradora Doña Rosa María Nieves Martínez y dirigidos por el Letrado Don Felipe Ortega, y como demandados Don Marcelino y Doña Estefanía , representados por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y dirigidos por el Letrado Don Leopoldo J. Rojo Sastre. En esta alzada actúan como apelantes los demandados, representados ante este Tribunal por el Procurador Don Diego Frías Costa, y como apelados los demandantes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 370/2003, se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Lorenzo , Dª. Soledad , D. Juan Pablo Dª Milagros y Dª Inés , declaro:

1º Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda es divisible en dos porciones, con una cabida cada una de ellas de 4.235,115 metros cuadrados, una la identificada como la R-C 1.1 y otra la parcela R-C 1.2 en los términos que aparecen descritas en el proyecto que se acompaña a la demanda debiéndose adjudicar, tras el sorteo oportuno que se practicara en ejecución de sentencia ante la Sra. Secretario de este Juzgado, uno de los lotes propuestos y autorizados mediante licencia de parcelación por el Ayuntamiento de San Javier a la parte actora y el otro a los demandados D. Marcelino y Dª. Estefanía .

2º Condenando a ambas partes a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

3º En materia de costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 433/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de enero de 2005 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de las actuaciones por la representación procesal de Don Lorenzo , Doña Soledad , Don Juan Pablo y su esposa, Doña Milagros , y Doña Inés , la acción de división de cosa común, en concreto de la finca urbana descrita en el primero de los hechos de la demanda, finca NUM000 del Registro de la Propiedad de San Javier, de la que los actores son titulares del 50 % y los demandados, Don Marcelino y Doña Estefanía , titulares del otro 50 %, la sentencia de instancia acoge dicha acción, declarando que dicha finca es divisible en dos porciones, adjudicando, previo sorteo en ejecución de sentencia, uno de los lotes a la parte actora y otro a la parte demandada. Frente a dicho pronunciamiento se alzan los demandados alegando, en definitiva, que la finca es jurídicamente indivisible ex artículo 404 del Código Civil, por lo que solicitan la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se acojan las peticiones del suplico de su contestación a la demanda, esto es, "que se declare:

A) Que la finca descrita, aun siendo materialmente divisible es jurídicamente indivisible por el excesivo desmerecimiento que lleva aparejada la división material.

B) Que para el caso de desacuerdo en que la finca se adjudique a una de las partes, con indemnización a los demás, se venda en pública subasta y se reparta su precio.

C) Se haga estar y pasar por las anteriores declaraciones a los demandantes, con condena en costas si se opusieren".

SEGUNDO.- Pues bien, en orden a la resolución de este recurso de apelación resulta esencial o decisivo que:

A) En el escrito de contestación a la demanda los demandados mostraron su disposición para disolver el proindiviso, pero, según se dice en dicho escrito, acudiendo al procedimiento del mercado: "los actores señalan precio de la parcela" y "los demandados eligen la compra de la contraparte o la venta de su parte a los actores al precio fijado". Por ello en el suplico de la contestación se solicitaba, como ha quedado dicho, "que para el caso de desacuerdo en que la finca se adjudique a una de las partes, con indemnización a los demás, se venda en pública subasta y se reparta su precio", y sobre ello insisten ahora en el escrito de interposición del recurso de apelación. Y

B) Los demandantes y ahora apelados, en la primera de las alegaciones de su escrito de oposición al recurso de apelación, para sostener lo que consideran un manifiesto abuso de derecho o fraude de ley o procesal, como ya hicieron en su escrito presentado en la primera instancia en fecha 10 de mayo de 2004, aseguran que a la finalización de la vista "se aceptó la propuesta inicial (contestación a la demanda) del Sr. Marcelino " y que ellos presentarían "un precio de nuestro cincuenta por cien y ellos en un plazo perentorio decidirían comprar o vender"; y en el último párrafo de la cuarta de dichas alegaciones se dice insistir en "que ambas partes, tras la celebración del juicio, a través de sus abogados, llegaron a un acuerdo de terminación del proindiviso, mal que el Sr. Marcelino desautorizara a su letrado posteriormente, cuyo contenido transaccional consta precedentemente en estas alegaciones, con los efectos del artículo 314 de la Lec, y jurisprudencia aplicable del Supremo que posibilita la finalización de una comunidad de bienes, incluso, tras dictarse sentencia".

Por lo tanto, nos encontramos con que, independientemente de la discrepancia sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común y dejando al margen los concretos detalles en que ha de llevarse a efecto, es claro que, a tenor de los referidos escritos de contestación, interposición del recurso y de oposición al mismo, las partes litigantes coinciden en la forma en que se ha de poner fin a la situación de indivisión, que no es otra que la ya se indicaba en el primero de los referidos escritos; y ello vincula a este tribunal. En efecto, no existen razones que se opongan a la validez de los pactos entre los comuneros estableciendo que en todo caso la cosa se divida materialmente en la forma que acuerden o que la cosa se venda a pesar de ser divisible, con admisión de extraños o entre los mismos comuneros (v. artículos 400 y 402 del Código Civil), y la voluntad concordada de todos los interesados, incluso posterior a la sentencia, prevalece sobre la solución legal o judicial. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000 (nº 602/2000, rec. 4369/1997), citada en la resolución apelada, recuerda que el convenio o acuerdo de las partes, ya sea previo al proceso, o producido durante el mismo, siempre es vinculante para el juzgador, precisando literalmente que "solo la voluntad concordada de todos los interesados - incluso posterior a la sentencia- prevalece sobre la solución legal (art. 402 y 404 CC y Sentencias 10 mayo 1994 y 15 febrero 1996)", siendo, por ello que, como también precisa dicha sentencia del Alto Tribunal, sea a falta de convenio que el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible.

Así, pues, sin entrar a examinar si la finca litigiosa es divisible o indivisible, no puede ser refrendada en esta alzada la solución adoptada por la sentencia apelada de dividir aquélla en dos porciones iguales, estableciendo en su lugar, con la consiguiente revocación parcial de aquélla, que los actores señalen precio de la parcela (ya refirieron uno en su escrito presentado en la primera instancia en fecha 10 de mayo de 2004, pero, visto el tiempo transcurrido desde entonces y que se desconoce cuándo podrá ejecutarse esta resolución, es conveniente que en esa fase se vuelva a señalar) y, una vez hecho, que los demandados elijan la compra de la contraparte o la venta de su parte a los actores al precio fijado; a cuyo efecto, en la referida fase de ejecución, el Juzgado de instancia establecerá los plazos en los que deberá señalarse el precio, hacerse la elección entre comprar o vender y efectuarse el pago del precio, teniéndose en cuenta que, si los actores no señalan el precio en el plazo que se les confiera, el mismo será señalado por perito tasador que designe el Juzgado a costa de aquéllos, que, si los demandados no hiciesen la elección entre comprar o vender, ésta será realizada por los actores en igual plazo al concedido a aquéllos y que, si tampoco los actores hiciesen tal elección, la alternativa entre comprar o vender se determinará por sorteo ante el Secretario Judicial; todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar.

TERCERO.- Habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José A. Hernández Foulquie, en nombre y representación de Don Marcelino y Doña Estefanía , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de San Javier, en los autos de Juicio Ordinario número 370/2003, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en el sentido de que, sin entrar sobre si la finca litigiosa es o no indivisible, dejar sin efecto la división en porciones acordada en dicha resolución, estableciendo en su lugar que los actores señalen precio de la parcela y, una vez hecho, que los demandados elijan la compra de la contraparte o la venta de su parte a los actores al precio fijado; a cuyo efecto, en fase de ejecución, el Juzgado de instancia establecerá los plazos en los que deberá señalarse el precio, hacerse la elección entre comprar o vender y efectuarse el pago del precio, teniéndose en cuenta que, si los actores no señalan el precio en el plazo que se les confiera, el mismo será señalado por perito tasador que designe el Juzgado a costa de aquéllos, que, si los demandados no hiciesen la elección entre comprar o vender, ésta será realizada por los actores en igual plazo al concedido a aquéllos y que, si tampoco los actores hiciesen tal elección, la alternativa entre comprar o vender se determinará por sorteo ante el Secretario Judicial; todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.