Sentencia Civil Nº 43/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3765/2005 de 10 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 43

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.18

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3765/05-N

JUICIO Nº 443/04

En la Ciudad de Sevilla a diez de Febrero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO ORDINARIO sobre reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Inés , representada por el Procurador D. Francisco Macarrro Sánchez del Corral, que en el recurso es parte apelada, contra HACIENDA LA CARTUJA S.A., representada por el Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Noviembre de 2004 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Macarro Sánchez del Corral, en nombre y representación de Dª. Inés , contra Hacienda La Cartuja, S.A., debo condenar y condeno a ésta a pagar a la actora la cantidad de seis mil (6.000,00) euros, más intereses legales desde la fecha de esta sentencia , con imposición a la demandada de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de reclamación de cantidad derivada del incumplimiento del denominado contrato de reserva para la compra de una vivienda suscrito por las partes com fecha 21 de Julio de 2003 y en los que se entregó por la actora en concepto de depósito para reserva de la casa unifamiliar Sector NUM003 , número NUM000 de la manzana número NUM001 del Sector NUM002 del Plan Parcial , DIRECCION000 " de Tomares.

Por lo que respecta al carácter del esta cantidad entregada a la firma del contrato que por la demandada se considera que tiene carácter de arra penitencial hemos de tener en cuenta que esta cuestión ha sido ya reiteradamente debatida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando la sentencia de 31 de Diciembre de 1.998, con cita de la de 28 marzo 1996 que «esta Sala de Casación, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene señalando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio» ( Sentencias de 31 julio, 28 septiembre y 24 diciembre 1992, 11 abril 1994 y 15 marzo 1994 ); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario; para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( Sentencias de 4 noviembre 1991, 3 octubre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994 y 25 marzo 1995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado. En consecuencia se deberá aplicar el régimen de resolución por incumplimiento del artículo 1124 dentro del cual se liquidarán los efectos de la entrega de las arras bien imputándose al precio o a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 1991 )

SEGUNDO.- En el presente caso, con independencia del carácter penitencial o confirmatorio de la entrega realizada por la actora ha de confirmarse el criterio de la sentencia apelada respecto a la declaración de nulidad de la clausula del contrato que establecía la pérdida de la reserva que quedaría en poder de la entidad demandada en caso de que no se formalizase el contrato de compraventa en los diez días siguientes al requerimiento que se le haga al efecto , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/1998, de 13 abril de condiciones generales de la contratación que introduce un nuevo artículo 10 bis que dispone que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, estableciendo la Disposición Adicional Primera número 16 que A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes... 16. La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional. De acuerdo con este precepto ha de considerarse abusiva la clausula discutida en este procedimiento que sólo establece la pérdida de la cantidad entregada por el reservista sin contraprestación alguna para el supuesto de desistimiento de la otra parte y las consecuencias de la declaración de clausulas abusivas está expresamente prevista en la Ley que establece que se consideraran nulas y no puestas por lo que, en consecuencia, ante el desistimiento unilateral y sin acreditarse causa que lo justifique por parte de la actora, deberá aplicarse el régimen de resolución por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil , que determina en caso de incumplimiento del una de los obligados la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y abono de sus intereses, pero en el presente supuesto ninguna prueba se ha practicado y ni siquiera se ha alegado la existencia de perjuicios para la demandada derivados del incumplimiento de la actora por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, desestimando el recurso de apelación interpuesto con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de la entidad HACIENDA LA CARTUJA S.A., contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.