Sentencia Civil Nº 43/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 470/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00043/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 470/06

Materia: Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.38 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 857/2004

Parte recurrente: D. Daniel

Parte recurrida: MAZACRUZ, SL.,

SENTENCIA Nº 43

En Madrid, a 22 de febrero de 2007.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 470/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2005 dictada en el proceso núm. 857/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.38 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Daniel , representada por la Procuradora Dª. Maria del Carmen Ortiz Cornado y defendida por el Letrado D. Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, siendo apelada, MAZACRUZ, SL., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por la Letrada Dª. María José Mora Benavente.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de agosto de 2004 por la representación de D. Daniel contra la entidad MAZACRUZ, SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" .. tenga por solicitada la adopción de las medidas cautelares consistente en: (a) la suspensión de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de MAZACRUZ, SL., de 28 de Junio de 2004 impugnados mediante la presente demanda relativos ; b) la anotación preventiva en el Registro Mercantil de este demanda; y c) la orden de que por parte de MAZACRUZ, SL., y su órgano de administración, se esté en el sucesivo y durante la pendencia del presente procedimiento, a lo dispuesto en los Art. 32 y 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 8º y 9º de los Estatutos Sociales para admitir la concurrencia y representación de las participaciones sociales correspondiente a la comunidad hereditaria en la sucesión de D. Daniel y Pries, así como a lo dispuesto en el Art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a la información que, con carácter previo a la Junta General o en el seno de la Junta, se solicite por D. Daniel ; para, en su virtud, previos los oportunos trámites, con convocatoria de la contraparte para la celebración de la preceptiva vista, dicte resolución en la que acuerde adoptar las medidas cautelares interesadas bajo caución de 3000 euros, ordenando para su efectividad que se libren las oportunas comunicaciones al consejo de Administración de MAZACRUZ, SL, ordenándole además que se abstenga de realizar ningún acto reejecución o desarrollo de los acuerdos de la Junta General de Socios de 28 de junio de 2004 que son impugnados, remitiendo asimismo mandamiento al Registro Mercantil de Madrid a fin de que tome anotación preventiva de esta demanda en el folio registral abierto a la entidad MAZACRUZ SL, con todas las formalidades que en derecho procedan".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm.38 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de noviembre de 2005 , cuyo fallo era el siguiente: "Uno.- La desestimación de la demanda de impugnación de la constitución y de los acuerdos 1º a 5º y 8º, de la junta general ordinaria de Mazacruz SL celebrada el 28.6.2004, interpuesta por don Daniel , representado por la procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornado, contra Mazacruz SL, representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira; Dos.- y absuelvo a la demanda de la demanda expresada; Tres.- por último, condeno al demandante al pago de las costas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Daniel se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Daniel , presentó demanda solicitando se declarara que la constitución de la junta general de la sociedad MAZACRUZ, S.L. de 28 de junio fue contraria a derecho y, por tanto, la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma, y, subsidiariamente, solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los puntos 1 al 5 y 8 del orden del día, o, subsidiariamente, su anulabilidad, así como la nulidad o anulabilidad de los acuerdos y actos posteriores adoptados por la sociedad como consecuencia de los directamente impugnados.

La demanda fue íntegramente desestimada, y contra ella se alza el actor en su recurso, en el que plantea dos motivos: el primero, que se infringió su derecho de información; el segundo, que la constitución de la junta fue contraria a Derecho, básicamente a la vista de los términos en que se reconoció la representación y correspondiente derecho de voto de la titularidad de las participaciones sociales integrantes del caudal hereditario del padre del demandante, D. Daniel , que era el socio mayoritario de tal sociedad.

SEGUNDO.- En lo relativo al derecho de información, que es objeto del primer motivo del recurso planteado, es una cuestión admitida por las partes y además recogida en el acta notarial de la junta, que el demandante procedió, en dos ocasiones distintas de la junta, a la lectura de unos folios en los que, entiende el recurrente, solicitaba una serie de informaciones. Tras la lectura de tales folios, el Secretario de la junta le indicó, en ambas ocasiones, que consideraba contrario a los intereses de la sociedad responder a las preguntas del accionista, conforme al art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . No se controvierte en el recurso que tal negativa a responder es atribuible al órgano de administración de la sociedad, lo que expresamente se dijo en la segunda de las ocasiones en que se negó respuesta alguna al actor y ha de sobreentenderse en la primera.

La sentencia apelada basa su consideración de que no hubo infracción del derecho de información básicamente en que el actor no solicitó información con anterioridad a la celebración de la junta societaria, y sí solamente durante la celebración de ésta, lo que al juicio del Juez "a quo" sería indicativa de ausencia de diligencia en la obtención de información y, sobre todo, en que el actor ejercitó su derecho de información utilizando tales términos y expresiones que indican que el ejercicio de tal derecho político no respondía a la necesidad de obtener información sino como instrumento de obstrucción de la actividad social.

TERCERO.- Como consideración general previa a abordar las concretas cuestiones planteadas en el recurso, la Sala, en base a la regulación contenida en la legislación societaria y a la interpretación que de la misma ha hecho la jurisprudencia, entiende que el derecho de información es un derecho fundamental, consustancial e irrevocable del socio y su regulación reviste carácter imperativo. Su finalidad es proporcionarle la posibilidad de deliberar y el ejercicio consciente de su derecho al voto por facilitar el conocimiento de las cuestiones sometidas a su decisión en las Juntas Generales. Tal derecho puede manifestarse en dos formas, una con anterioridad a la reunión de la Junta y cuya solicitud de efectuará por escrito, y la otra, de forma verbal durante la reunión social. Tal derecho del socio supone para los administradores la obligación inexcusable de informar y, en su caso, rendir cuentas, y solo puede tener como limite el perjuicio grave para la sociedad - sentencias del Tribunal Supremo 21 de mayo de 1968, 15 de octubre de 1992, 2 de noviembre de 1993 ,29 de marzo y 13 de octubre y 15 de noviembre de 1994, 21 de octubre de 1996, 22 de marzo de 2000, 26 de marzo y 26 de septiembre de 2001 -.

Este derecho se revela como un autentico instrumento de control de la gestión social y un eficaz complemento del derecho a deliberar, que ha de ejercerse e interpretarse conforme a la buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 1962 y 26 de diciembre de 1969 -.

La infracción o desconocimiento del derecho de información es causa de nulidad e ineficacia de los acuerdos a que se refiera, esto es, de aquellos cuya adopción debiera haberse fundado en la información indebidamente omitida por el órgano de administración -Sentencias del Tribunal Supremo 12 de marzo de 1976, 3 de mayo de 1977, 20 de junio de 1982, 8 de marzo, 14 de julio y 19 de diciembre de 1984, y 26 de enero de 1993 -.

En consecuencia, el derecho de información se exterioriza, por una parte, en la petición de informes o aclaraciones por escrito antes de la junta o verbalmente durante la celebración, sobre extremos del orden del día y, por otra, en el examen del balance, la cuenta de perdidas y ganancias, informe de gestión y el informe de los auditores, en definitiva los documentos referidos en los artículos 172 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas y correspondientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -Sentencias 23 de junio de 1995 y 13 de noviembre de 1998 -.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y pese a que tal derecho no es absoluto ni ilimitado, la Sala no puede aceptar las consecuencias extremas que parecen anudarse en la sentencia apelada al hecho de que el derecho de información fuera ejercitado durante la junta societaria y no con anterioridad a la misma. No comparte la Sala la afirmación de la recurrida (f. 855) de que la información a solicitar en la junta queda reservada a las cuestiones que el socio no pudo prever con anterioridad, pues carece de apoyo legal o jurisprudencial. Distinto es, como se afirma en el recurso, que el momento en que se solicita la información, así como la naturaleza de la información solicitada, condicione la forma o el momento de la respuesta, conforme resulta del art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , así como, necesariamente, lo minucioso o detallado de tal respuesta, necesariamente menor si la información se solicita durante la celebración de la junta. Pero que la información se solicite durante la junta no elimina el derecho del socio a ser informado.

En cuanto a la consideración de que lo ejercitado por el actor no puede considerarse propiamente como derecho de información, sino estrictamente una conducta abusiva destinada a impedir u obstaculizar la actividad social, entiende la Sala que los términos en que la información fue solicitada revelan con claridad la existencia de un conflicto entre el actor y otros familiares de su padre (su segunda esposa y las hijas del segundo matrimonio) que también participan en la sociedad. Asimismo, se observa el empleo por el actor de expresiones inadecuadas, incluso hirientes, innecesarias para la obtención de información, o, directamente, algunas de las preguntas no son tales, sino que son críticas al órgano de administración o anuncio de acciones futuras. Pero junto a ello, la mayoría de las preguntas formuladas contienen solicitudes de información sobre extremos relacionados con las cuentas anuales de la sociedad y del grupo societario, así como sobre la gestión de la sociedad y del grupo (por ejemplo, preguntas 14, 16 in fine, 17 a 23, 25 de la primera tanda de preguntas, y 3 a 9 de la segunda tanda de preguntas). Que en la formulación de las mismas se incluyeran juicios de valor negativos, en algunos casos innecesarios o inadecuados, no priva al socio de una manera radical y completa de su derecho de información. Es cierto que puede modularlo, que puede justificar que el órgano de administración suministre una información más breve o directamente se niegue a contestar aquellas preguntas formuladas en términos ofensivos. Pero entiende la Sala que privar al socio, de raíz y completamente, de su derecho de información es excesivo, a la vista de cómo se desarrollaron los hechos en el caso de autos, concretamente a la vista de que el actor solicitó, en la mayoría de sus preguntas, información sobre asuntos comprendidos en el orden del día en términos que no pueden considerarse hirientes u ofensivos.

Por otra parte, siendo puntos del orden del día la aprobación de las cuentas anuales y consolidadas y la aprobación de la gestión societaria, carece de fundamento la afirmación que se hace por la recurrida de que las preguntas no guardan relación con "los asuntos comprendidos en el orden del día" de la junta, como exige el art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

QUINTO.- Aunque en la sentencia apelada no se ha abundado en la cuestión de la razón aducida en la junta para justificar la negativa del órgano de administración a facilitar la información solicitada, consistente en la contrariedad con los intereses de la sociedad (pues fue ésta, y no la existencia de un abuso de derecho, lo que justificó la negativa a facilitar información al actor), en base al último inciso del art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , una vez que no se han admitido los argumentos utilizados en la sentencia apelada para desestimar esta pretensión de la demanda, ha de analizarse si la negativa del órgano de administración estuvo justificada por este motivo.

La apelada entiende que no puede fiscalizarse judicialmente si en realidad la negativa a facilitar la información solicitada por el socio está basada en un perjuicio real a los intereses sociales porque tal valoración corresponde en exclusiva a los administradores sociales, al configurarse como una facultad discrecional, y no es fiscalizable judicialmente.

La Sala no comparte este criterio. Que una determinada facultad del órgano de administración de la sociedad se configure como discrecional no equivale a que su ejercicio pueda realizarse de un modo arbitrario y carente de cualquier tipo de control. Lo contrario equivaldría, en el caso del art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , a vaciar de contenido el derecho de información del socio que no alcance un 25% del capital social, pese a la importancia que la ley y la jurisprudencia atribuye al mismo. Es cierto que esa configuración discrecional aumenta la libertad de decisión del órgano de administración social y, correlativamente, disminuye la intensidad del control judicial, el rigor del escrutinio a que dicha decisión puede ser sometida en vía judicial, concretamente en sede de impugnación de acuerdos sociales. Pero no permite que el ejercicio de esa facultad sea arbitrario ni elimina cualquier control judicial sobre el mismo. Como afirma la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2003 ,

"No se trata de un derecho presidencial absoluto, sino más bien facultativo, que debe contar con justificación adecuada y racional, por lo que cabe someterlo a control judicial para evitar situaciones de abuso y arbitrariedad y ello impone que se ha de examinar cada caso concreto en relación a las circunstancias concurrentes"

En el caso de autos, la sociedad demandada, ni en el acto de la junta, ni al oponerse a las pretensiones del actor en este litigio, ha justificado mínimamente de qué modo facilitar al actor la información solicitada suponía, en todos sus extremos (pues la denegación fue total y de plano), un perjuicio para los intereses sociales.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo desde la antigua sentencia de 4 de octubre de 1956 en lo relativo a la impugnación de acuerdos sociales por lesión de los intereses sociales, en la valoración de tales intereses sociales los tribunales de justicia han de actuar con prudencia, no invadiendo la esfera de acción reservada por la ley o por los estatutos a los órganos de la sociedad, pero ello sin perjuicio de que con plena libertad de actuación ajustada a Derecho el órgano judicial pueda revisar los acuerdos si el órgano social se ha extralimitado por exceso o defecto en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio. Trasladando esta doctrina a la negativa del órgano de administración a facilitar información al socio en base al supuesto perjuicio para los intereses sociales, el órgano judicial, respetando el campo de actuación propio del órgano de administración en la valoración del perjuicio para los intereses sociales, ha de analizar y decidir si la negativa del órgano de administración a facilitar información con base a ese supuesto perjuicio tiene alguna base razonable. En el caso de autos, tal base razonable no concurre, no sólo porque el órgano de administración no explicitara de modo alguno cuál podía ser ese perjuicio o cómo las informaciones solicitadas podían causar tal perjuicio, sino porque la mayoría de las informaciones solicitadas se refieren a cuestiones afectantes a las cuentas anuales, a la marcha económica de la sociedad o a la gestión social, respecto de las que el socio tiene legítimo derecho a informarse, y cuyo conocimiento por el socio, aunque éste mantenga un claro enfrentamiento con el núcleo de poder de la sociedad, no puede suponer un perjuicio para los intereses sociales, que no pueden equipararse con los intereses de quienes conforman el órgano de administración social o del sector mayoritario de los socios.

Por tanto, los acuerdos relativos a los extremos 1 a 5 y 8 del orden del día, a los que afectaba la solicitud de información, son nulos por haberse infringido el art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

SEXTO.- En lo que respecta a las infracciones legales en la constitución de la junta de socios, concretamente en la confección de la lista de asistentes y en el reconocimiento a ciertas personas de la titularidad de ciertas participaciones sociales o de la representación de ciertos titulares de tales participaciones, ha de dejarse a un lado lo relativo a las 14.746 participaciones que eran de la hermana del actor por parte de padre, Alejandra, muerta con anterioridad al padre del demandante, puesto que su adjudicación a su madre y segunda esposa del padre del actor es consecuencia de una repudiación de la herencia de su hija por parte de tal padre y correlativa aceptación por la madre, documentada en escritura pública y que no ha sido anulada judicialmente, por lo que a ella ha de estarse, sin que los motivos alegados por el recurrente tengan por sí solos consistencia suficiente para considerar la nulidad de tal acto. Otro tanto ocurre con el hecho de que un número considerable de las participaciones sociales que habían correspondido en vida a su padre aparezcan en esta junta como de carácter ganancial y no privativo, puesto que ello es consecuencia de una escritura de donación hecha por D. Daniel a favor de su sociedad de gananciales con su esposa Dª Encarna , tampoco anulada judicialmente.

La impugnación básica del recurrente, sobre la que hay que pronunciarse, se refiere al hecho de que la viuda de su padre, Dª Encarna (o Estela ), se irrogara en la junta la titularidad o representación de la titularidad de las participaciones sociales gananciales que habían pertenecido a D. Daniel , y que Dª Rocío , designada albacea en el testamento del padre del recurrente, lo hiciera en representación de las participaciones sociales privativas que habían pertenecido a D. Daniel .

Impugna el recurrente que en la lista de socios de la junta se distribuyera la representación de las participaciones sociales de su padre entre la viuda de éste y la albacea testamentaria, sin participación alguna de los cuatro hijos y herederos, pese a no haberse liquidado la sociedad de gananciales, no haberse partido la herencia, no haberse modificado el libro registro de socios y no haber procedido los herederos a establecer la representación de las participaciones sociales en los términos establecidos en los arts. 9 de los estatutos y 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Consta que en las disposiciones testamentarias de D. Daniel , además de atribuir el tercio de libre disposición a su esposa (salvo un legado de renta vitalicia a detraer de dicho tercio), el tercio de mejora a las hijas de su segundo matrimonio, en nuda propiedad, y nombrar herederos por partes iguales, en el tercio de legítima estricta, a sus cuatro hijos (las dos hijas de su segundo matrimonio y los dos hijos del primero), el causante dispuso que para la conservación del grupo de empresas del testador, se pagara la legítima de sus hijos del primer matrimonio en metálico, aplazándose el pago de la misma hasta el día anterior al cumplimiento de los cinco años a contar desde su fallecimiento (testamento de 17 de junio de 2003), así como que dentro de los derechos reconocidos en dicho testamento a favor de su esposa necesariamente habría de incluirse la plena propiedad de un tercio de las participaciones sociales propiedad del testador o de su sociedad conyugal de gananciales de la mercantil MAZACRUZ, S.L., y dentro de los derechos reconocidos en el referido testamento a favor de las hijas de su segundo matrimonio habría de incluirse necesariamente la nuda propiedad de otro tercio de tales participaciones sociales y la plena propiedad del restante tercio, por partes iguales entre las dos (testamento complementario de 17 de mayo de 2004).

Quiere ello decir que el testador hizo uso de las facultades que le confería el art. 1056 del Código Civil e hizo una partición, al menos parcial, de su herencia, concretamente en lo relativo a la plena propiedad de 2/3 partes de las participaciones sociales y de la nuda propiedad de la restante tercera parte de las participaciones sociales de la sociedad demandada, asignándolas a su esposa e hijas del primer matrimonio, disponiendo también que a los hijos de su primer matrimonio se pagara la cuarta parte de la legítima estricta que a cada uno correspondía en metálico, por lo que quedaban excluidos de sus derechos hereditarios las participaciones sociales de la sociedad demandada.

Es cierto que el uso por el testador de las facultades que le atribuye el art. 1056 del Código Civil puede dar lugar a diversas situaciones: desde unas en las que la partición esté completamente realizada por el testador, o bien necesitada solamente de algunas operaciones complementarias para dar plena virtualidad a tales operaciones, en cuyo caso sus efectos son los mismos que si se tratara de una partición judicial o extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, esto es, conforme al art. 1068 del Código Civil , confieren a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 ), hasta otras en las que el testador, diciendo hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 1056 del Código Civil , se limita en su testamento a adjudicar algunos de sus bienes a sus herederos forzosos, a los que atribuye por partes iguales el remanente de los demás bienes no adjudicados, y reserva la práctica, de las operaciones particionales para que la realicen los contadores-partidores por él nombrados expresamente, en cuyo caso tales adjudicaciones, aunque siempre respetables dentro de los límites legales, no pueden conceptuarse como una partición, a los efectos prevenidos en el citado precepto (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 y las en ella citadas).

El supuesto de autos parece ser un supuesto intermedio: hay una adjudicación casi total por parte del testador de las participaciones sociales de la sociedad demandada (1/3 en plena propiedad para su viuda; 1/3 en plena propiedad para las hijas de su primer matrimonio y 1/3 en nuda propiedad para tales hijas, en ambos casos por mitad), y hay una exclusión de los hijos del primer matrimonio respecto de tales participaciones sociales por cuanto que prevé que la parte de herencia que a estos corresponde (una cuarta parte de la legitima estricta para cada uno de ellos) se abone en metálico, justamente "para la conservación del Grupo de Empresas del testador y en aras de la paz familiar".

Quiere ello decir que las únicas personas con derechos sobre las participaciones sociales de la sociedad demandada que integraban el patrimonio del padre del actor eran, a partir de la muerte de éste, su viuda y las hijas de su segundo matrimonio, puesto que a los otros dos herederos se les había excluido de la sucesión de tales participaciones sociales por haber acordado el testador que se les pagara la legítima que les correspondía en metálico. El simple hecho de que estos pudieran solicitar la revocación de la partición conforme al art. 844.2 del Código Civil si en el plazo indicado no les era pagado en metálico la parte de legítima estricta que les correspondía no les otorga derecho hereditario efectivo sobre las participaciones sociales de la sociedad demandada.

Habiendo comparecido en la junta societaria tanto la viuda como esas dos hijas, y no habiendo objetado que respecto de las participaciones gananciales (ahora postgananciales, es decir, atribuibles, hasta que se liquidara, a la comunidad formada por la viuda y las herederas con derecho a suceder al causante en tales participaciones sociales) compareciera como representante la viuda, y respecto de las participaciones privativas compareciera como representante la albacea testamentaria, ha de entenderse cumplida la previsión del art. 9 de los estatutos y 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , puesto que el silencio de las interesadas, en una situación como esa, en la que un asistente estaba cuestionando tal comparecencia, ha de interpretarse como asentimiento a tal representación. Y ha de entenderse que el demandante, en tanto que carece de derecho hereditario efectivo alguno respecto de tales participaciones sociales, por cuanto que el testador dispuso que las mismas quedaran para su viuda e hijas del segundo matrimonio y que al actor y a su hermano de doble vínculo, habidos en el primer matrimonio, se les pagara su legítima en metálico, no procedía que interviniera en la designación de las personas que ejercieran los derechos del socio respecto de las participaciones sociales que habían pertenecido a su padre, y carece ahora de legitimación para impugnar la junta por esa no participación en tal designación.

Como declara la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal

"Esta Sala tiene declarado que el texto del artículo 64 (hoy artículo 111 ) de la Ley Especial no decreta la nulidad por incumplir alguna de sus reglas, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los Tribunales (STS de 14 de marzo de 1973 ), y la sentencia recurrida, que cita la STS de 7 de febrero de 1984 , sigue dicha posición cuando, tras explicar la finalidad de la formación de la lista de asistentes -facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas-, considera que, en base al objetivo perseguido por la norma, debe seguirse un criterio flexible en su aplicación, y alcanza la conclusión de la absoluta improcedencia de la impugnación manifestada."

En el supuesto de autos, pese a que en la formación de la lista de asistentes no se detalló correctamente el concepto en el que comparecían cada uno de ellos, y el modo en que se habían designado las personas que ejercieran los derechos del socio en relación a las participaciones sociales del fallecido padre del actor, se respetaron las cuantías que correspondían a cada asistente y quienes representaron las titularidades de las participaciones que con carácter ganancial y privativo habían correspondido al difunto D.

Daniel lo hicieron con el asentimiento de las únicas personas que tenían derechos hereditarios sobre las mismas, que eran su viuda y las dos hijas de su segundo matrimonio. La falta de una partición total de la herencia no puede suponer que quienes, como el actor, carecen de derechos respecto de las participaciones sociales de la sociedad demandada, por haber acordado el testador que su legítima les sea entregada en metálico, pretendan tener derecho a participar en la designación de las personas que ejercieran los derechos del socio correspondientes a tales participaciones sociales en la junta societaria, e impugnen la constitución de la misma cuando quienes sí tenían tales derechos asintieron en que comparecieran determinadas personas como representantes de las titularidades de las participaciones sociales, gananciales y privativas, que habían integrado el patrimonio de D. Daniel . Carece de sentido que el testador haya hecho uso de lo previsto en el párrafo 2 del art. 1056 del Código Civil para conservar unido el grupo empresarial y preservar la paz familiar, y que sin embargo los excluidos de la sucesión de las participaciones sociales de dicho grupo empresarial pretendan poder participar activamente en los órganos sociales en tanto se completa la partición de la herencia, en la que ningún derecho tienen respecto de las participaciones sociales de las sociedades integrantes de tal grupo.

En cuanto a la falta de constancia en el libro registro de socios de los cambios de titularidad provocados por la muerte del padre del demandante, constando el fallecimiento del mismo, y constando además en sendos testamentos abiertos otorgados ante Notario las disposiciones testamentarias que afectaban a las participaciones sociales integrantes de su patrimonio, que en el libro registro de socio siguiera constando como titular de las acciones el padre del demandante cuando se celebró lo junta, apenas transcurrido un mes desde el fallecimiento de éste, no puede convertirse en un obstáculo formal invalidante de la junta y del ejercicio de derechos políticos de los titulares de las participaciones sociales, puesto que respecto de la titularidad de tales participaciones sociales podrán existir dudas de derecho, pero no de hecho, que son las únicas que puede resolver el libro registro de socios.

Por ello, no procede declarar contraria a Derecho la constitución de la junta societaria. La nulidad, pues, no afecta a la totalidad de los acuerdos sociales, sino solamente a aquellos afectados por la infracción del derecho de información del demandante, así como a todos aquellos otros acuerdos y actos societarios que traigan causa de ellos.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia no sean impuestas a ninguna de las partes, según se establece en el núm. 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda tampoco efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismos.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm.38 de Madrid, en el procedimiento núm. 857/2004 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la desestimación total de la demanda, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Daniel contra MAZACRUZ, SL.

2.2.- Declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de socios de MAZACRUZ, S.L. de 28 de junio de 2004 correspondientes a los asuntos objeto de los puntos 1º a 5º y 8º del orden del día, así como de todos aquellos acuerdos sociales y actos adoptados por la sociedad demandada como consecuencia de los declarados nulos

2.3.- Declaramos no haber lugar a hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, concretamente la desestimación de los demás pedimentos de la demanda.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.