Sentencia Civil Nº 43/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 376/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00043/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 MURCIA 3º PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968-229183

Fax : 968-229184

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2006 0101291

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2006

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001549 /2005

RECURRENTE : Bruno

Procurador/a : ELVIRA NUÑEZ HERRERO

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Consuelo

Procurador/a : JUAMAN MARIA LOZANO GARCIA

Letrado/a :

S E N T E N C I A NÚM. 43/2.007.

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cinco de febrero del año dos mil siete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio contencioso que con el número 1549/05 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Bruno , representado por la Procuradora Sra. Núñez Herrero y defendido por el Letrado Sr. Matencio Hilla, y como demandada y ahora apelada Dª. Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Lozano García y defendida por la Letrada Sra. Pascual Andreu. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de marzo de 2.006 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Bruno y Dª. Consuelo , con los efecto legales inherentes, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los cónyuges litigantes y modificando el convenio de la separación de 2.003 en el sentido siguiente: 1. La atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor María, sobre la que ejercerá la patria potestad, sin perjuicio de que ésta siga siendo compartida. 2. El régimen de visitas del padre será el (de) fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo a la menor y devolviéndola al domicilio materno; y mitad de vacaciones escolares de Navidad (primer periodo: desde las 20 horas del día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de dicho mes; segundo periodo: desde las 20 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día 6 de enero). Mitad de vacaciones de Semana Santa, dividida en dos periodos: el primero desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo; el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Mitad de vacaciones de verano, que se subdividirán en dos periodos: el primero, desde las 20 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 20 horas del 31 de julio, y el segundo desde ese momento hasta el segundo día anterior a la iniciación del nuevo curso. La elección de los periodos correspondientes a Navidad, Semana Santa y verano corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares, suprimiéndose durante tales periodos las visitas de los fines de semana alternos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar u otro lugar que los padres convengan. El progenitor no tenedor tiene derecho a conocer el domicilio en que se encuentre su hija, y a contactar con ella telefónicamente cuantas veces quisiere. El padre tendrá que acreditar con quién deja a la hija por motivos de trabajo, bajo apercibimiento de suspensión de las visitas, porque se supone que es con sus padres. 3. En concepto de alimentos para la menor, el padre ingresará por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes y en la cuenta bancaria NUM000 , la suma de trescientos euros, actualizables cada primero de año conforme al IPC".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Bruno , solicitando la modificación de algunas de las medidas y el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 376/06 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 8 de noviembre de 2.006 se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, emitiéndose el informe pericial interesado, tras lo cual, mediante providencia del día 17 de enero de 2.007 se señaló el de hoy para la vista de la causa, que ha tenido lugar, ratificando la perito judicial su informe y aclarando las cuestiones que le plantearon las partes, que informaron en defensa de sus pretensiones, tras lo cual ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Bruno se plantea demanda de divorcio contra su esposa, pidiendo la adopción de determinadas medidas definitivas, fundamentalmente que se le atribuya a él la guarda y custodia de la hija menor y se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por la madre.

Se opone en parte la demandada, que muestra su conformidad con la disolución del vínculo, pero reconviene (innecesariamente conforme al artículo 770, regla 2ª ), interesando que la custodia sobre la hija menor le sea atribuida a ella y se fije una pensión alimenticia a cargo del padre, que se opone a tales pretensiones.

Durante el procedimiento, en el curso de un incidente de ejecución de las medidas existentes con anterioridad sobre la custodia compartida, el propio Juzgado dictó auto de fecha 16 de enero de 2.006 en el que se fijan, ex art. 158 del C . c., medidas cautelares en beneficio de la menor, atribuyendo su guarda y custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas para el padre y la obligación de éste de satisfacer como alimentos 300 € al mes.

En la sentencia que se dicta dos meses después, se acuerdan iguales medidas.

Contra la misma plantea recurso de apelación el padre, oponiéndose la madre y el Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia se ha recibido el juicio a prueba, tal y como tenía interesado el apelante, admitiéndose determinados documentos y emitiendo informe la psicóloga adscrita a la Audiencia.

Para el día de hoy se ha señalado la celebración de la correspondiente vista, en la que las partes han sometido a contradicción el informe pericial, tras lo cual han hecho alegaciones en defensa de sus pretensiones, mostrándose todas ellas conformes con las conclusiones de la perito.

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado interesa que se atribuya al padre la guarda y custodia de la hija menor o, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas (dos días entre semana o uno y los puentes escolares) y que se establezca como pensión a cargo del padre no custodio la de 200 € al mes.

Para decidir sobre tales cuestiones ha de tenerse muy presente el resultado del dictamen pericial llevado a cabo en esta segunda instancia, donde se pone de relieve la grave problemática que se había creado para la hija menor con el sistema de custodia compartida, ante la falta de actuación coordinada de los padres, por lo que la atribución de la guarda a uno solo de ellos (la madre) ha sido beneficiosa para la misma, lográndose la necesaria estabilidad de la que hasta entonces carecía.

No puede por ello accederse a un nuevo cambio de custodia, atribuyéndola al padre, no tanto porque éste se encuentre menos preparado para ejercer tal función, cuanto por mantener y fomentar la estabilidad lograda.

Como queda de manifiesto en el informe comentado, el verdadero problema que se da en este caso deriva del tenaz enfrentamiento entre los progenitores para impedir que el otro puede tener algún control sobre la vida de la hija común, presionando a la niña, que se encuentra sometida a una situación esquizofrénica permanente, con mensajes contradictorios y transmitiendo una imagen nefasta de la otra parte, lo que se integra dentro de un maltrato emocional que le han causado graves padecimientos psíquicos (serias conductas disruptivas, otras inadecuadas, falta de atención y agravamiento de su trastorno de la hiperactividad de la que está diagnosticada).

Por ello, antes de resolver sobre cuestiones concretas de atribución de la custodia o régimen concreto de visitas, lo prioritario es salvaguardar los derechos de la menor, adoptar medidas que tiendan a asegurar que cesarán radicalmente esos maltratos emocionales por parte de sus padres y los respectivos entornos, y para ello se considera imprescindible que ambos progenitores comiencen un tratamiento terapéutico en un mismo centro (el que ellos elijan) donde se puedan trabajar individual y conjuntamente los problemas que han dado lugar a la actual situación, superando sus enfrentamientos personales, rebajando la tensión y consiguiendo el beneficio de la menor, único fin que ha de presidir todas sus actuaciones y por el que los Tribunales deben velar, estableciendo un sistema de seguimiento por los profesionales del propio Juzgado, con la finalidad de poder adoptar las medidas oportunas, que pueden ir desde el cambio de custodia de la menor a otro progenitor o a privar a ambos de la custodia y recurrir a terceras personas ajenas a la familia para garantizar su bienestar.

En consecuencia, se mantiene el sistema de guarda y custodia vigente en la actualidad (a favor de la madre), y el régimen de visitas establecido, aunque ampliado a una tarde entre semana (miércoles, si no hay acuerdo), desde la salida del colegio hasta las 20 horas, por considerar que, en principio, puede ser beneficioso para la misma que mantenga amplias relaciones con su padre. Sin embargo, se condiciona esa situación a que ambos progenitores se sometan al tratamiento terapéutico antes referido y al resultado del mismo, que ha de ser controlado por el Gabinete del Juzgado de Primera Instancia, al que, con ese fin, se remitirá testimonio del informe pericial practicado en esta alzada.

TERCERO.- También se discute el importe de la pensión alimenticia de la hija fijado en 300 € al mes y a cargo del padre. Considera éste que, sea quien sea el progenitor custodio, ha de rebajarse a 200 € y como argumento dice que sus ingresos por exposiciones de pintura proceden de una sola exposición al año.

La cantidad establecida viene siendo al normal en ingresos medios de los padres, para una niña con los gastos y necesidades del presente caso y hay que tener en cuenta que el padre también tiene otros ingresos procedentes de su trabajo como vigilante de seguridad, sobre 1.000 € al mes, por lo que tal cantidad no se considera desproporcionada a sus posibilidades económicas ni a las necesidades de la alimentista (art. 154 C . c.), razones todas ellas que determinan el rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.- Ante las dudas jurídicas y de hecho surgidas en el presente caso, donde el informe pericial ha acreditado que las bases sobre las que se había adoptado la sentencia de primera instancia no se correspondían con la realidad, justificando la necesidad de esta segunda instancia, debe, conforme a lo establecido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacerse expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Núñez Herrero, en nombre y representación de D. Bruno , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1549/05 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia , y desestimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Lozano García, en nombre y representación de Dª. Consuelo , debemos:

1º.- Confirmar la actual atribución de la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre.

2º.- Confirmar el régimen de visitas establecido en la sentencia, si bien, ampliándolo en un día entre semana (en caso de falta de acuerdo entre los padres, el miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

3º.- Establecer la obligación de los padres de someterse a un tratamiento terapéutico en el mismo centro (el que ellos elijan) donde trabajar individual y conjuntamente los enfrentamientos personales que lastran tan gravemente el bienestar de la hija común. Por el Gabinete del Juzgado se efectuará un seguimiento de los resultados de tal tratamiento a fin de decidir sobre la permanencia de las medidas ya fijadas en orden a la guarda, custodia y régimen de visitas de la menor.

4º.- Mantener la pensión alimenticia que venía establecida en la sentencia recurrida.

5º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado (al que también ser remitirá testimonio del informe pericial practicado en esta alzada), al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.