Sentencia Civil Nº 43/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 270/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados: Ilma. Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera. Juicio verbal sobre tutela

posesoria 675/2006

Apelación Civil nº 270/2007-AP

S E N T E N C I A Nº 43/2008

En Jerez de la Frontera a catorce de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2007 en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión. El recurso fue formulado por don Juan Miguel, representado por la procuradora señora Medina Fernández y asistido por el letrado don Eduardo Pérez Olid. Es apelado don Bernardo, representado por el procurador señor Agarrado Luna y asistido por el letrado señor Villalpando Sedeño. Intervino como ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de mayo de 2007 se dictó la sentencia recurrida, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Ángeles Pérez Olid en nombre y representación de don Juan Miguel en los autos de juicio verbal nº 675/2006, absuelvo al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La representación de don Juan Miguel formuló recurso de apelación y solicitó una sentencia que revocase la dictada en primera instancia y que admitiese íntegramente la demanda, con expresa condena al demandado en las costas de ambas instancias. Esa petición la efectuó por las razones indicadas en su escrito de apelación, que está unido a las actuaciones y al que hacemos expresa remisión.

TERCERO.- La representación de don Bernardo o se opuso al recurso de apelación y solicitó una sentencia que confirmase íntegramente la de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente. Nos remitimos también a la argumentación contenida en el escrito presentado por la parte y unido a las actuaciones.

CUARTO.- Se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados y se designó Magistrado ponente, tras lo cual se señaló para votación, deliberación y fallo. El Magistrado designado ponente ha redactado la presente resolución que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Miguel formuló demanda solicitando que se condenase a don Bernardo a reintegrarle en la posesión de determinadas fincas "en idéntica forma a la que venía disfrutando con anterioridad al día 18 de octubre año 1996 en que fue lanzado de ellas"(en la diligencia de lanzamiento que figura al folio 63 se indica como fecha la de 10 de octubre de 1996). En la demanda se indicó que las fincas a las que refería su pretensión eran "DIRECCION000 o DIRECCION001", "DIRECCION002", "DIRECCION003" y "DIRECCION004", respecto a las que se indicó en la demanda: "Todas ellas sitas en el término municipal de Olvera (Cádiz); cuyas descripciones se omiten en aras a la brevedad de este tipo de demandas y en razón a que están suficientemente reseñadas en los títulos públicos de adquisición y en el plazo que se acompañan de documentos 2 a 6". La sentencia recurrida ha desestimado la demanda del señor Jon, argumentando que no habría quedado acreditada la posesión de las fincas reclamadas, afirmando la Juez que no habría quedado claro a qué fincas se refiere el demandante, al no haber quedado concretada sin duda la extensión, denominación o los datos registrales, y que tampoco habría quedado acreditada la indubitada posesión de dichas fincas por el demandante, que habría sido lanzado de las tierras el 10 de octubre de 1996 en virtud de sentencia dictada en el juicio de menor cuantía 25/86 y que luego no habría poseído las fincas reclamadas. Se añade en la sentencia recurrida que tampoco se habría acreditado la realización de un acto de despojo por el demandado, pues lo que el demandante habría calificado como tal sería, según la sentencia recurrida, la ejecución de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en Casación que condenó a doña Camila a devolver las fincas a don Bernardo. Frente a esa argumentación de la sentencia, el recurso de apelación Don Jon puede resumirse en los siguientes aspectos:

-Muestra su disconformidad la parte apelante con la afirmación de la sentencia recurrida sobre el carácter constitutivo de la sentencia dictada en un procedimiento de tutela posesoria.

-Afirma que en su demanda habría identificado de la forma más perfecta posible las fincas cuya posesión reclama y que las posibles deficiencias en las escrituras las habría causado la otra parte, que no debería beneficiarse de ellas. Añade la parte apelante que lo decisivo no es la cabida o los linderos de la finca sino la existencia de la posesión y de la perturbación en la misma, destacando que en una demanda de acción reivindicatoria dirigida por el señor Bernardo contra la señora Camila la descripción de las fincas habría sido también global y no pormenorizada.

-En cuanto a la posesión argumenta la parte apelante que la acción ejercitada no exigiría, en su opinión, la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, y que él poseyó hasta el 10 de octubre de 1996 y que la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo que condenó a doña Camila a devolver las fincas al señora Bernardo tendría efectos "ex tunc" por lo que debería entenderse convalidado todo el tiempo de privación de la posesión desde el lanzamiento del año 1996.

-En cuanto al acto de despojo afirma que se habría producido cuando el señor Bernardo no le entregó la finca pese a solicitarlo en la diligencia de toma de posesión y lanzamiento de 5 de diciembre de 2006.

-Finalmente se muestra también disconforme la parte apelante con la afirmación de la sentencia recurrida sobre la necesidad de acudir al juicio ordinario por su parte.

Respecto a las demandas de lo que anteriormente se conocía como interdicto de retener o recobrar la posesión, se ha consolidado una doctrina que viene exigiendo los siguientes requisitos, enumerados en la Sentencia dictada el 5 de mayo de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres :

"La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la LEC , esto es, hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella, y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha de la perturbación"

Del conjunto de alegaciones de la parte apelante nos parece que debemos abordar en primer lugar las que se refieren directamente al cumplimiento de esos requisitos, pues si no concurriesen debería ser confirmada la sentencia recurrida. Nos parece ilustrativo lo que se explica en la misma Sentencia de 5 de febrero de 2007 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres (EDJ 2007/36897 ):

"El anteriormente denominado interdicto de retener la posesión constituye ahora la acción de protección posesoria regulada en el art. 250-1-4 LEC , y se trata de un juicio sumario encaminado a impedir que se modifique un determinado estado de hecho, que implica la posesión o tenencia efectiva y actual sobre una cosa, frente a cualquier acto de perturbación que, con independencia del título o derecho en que pretenda fundarse, trata de innovar de manera arbitraria y unilateral, al margen del obligado procedimiento judicial como único cauce legítimo para dirimir la contienda legal planteada, esa situación fáctica, procurándose por medio de esta acción la urgente restauración del orden violentamente perturbado y el mantenimiento de la paz jurídica."

Tras examinar las actuaciones, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y los razonamientos de la sentencia recurrida, consideramos que Don Jon no ha acreditado que en el año inmediatamente anterior a su demanda, (presentada en diciembre de 2006), tuviese la posesión de las fincas a las que refiere su reclamación. Alega Don Jon que el 10 de octubre de 1996 poseía las fincas respecto a las que reclama, pero admite que en esa fecha, 10 de octubre de 1996, se produjo el lanzamiento de los ocupantes de esas fincas. Consta también en las actuaciones que el 10 de febrero de 2006 se dictó Sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la que se estimó los recurso de casación formulados por don Bernardo y don Juan Miguel contra la sentencia de 25 de marzo de 1999, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz , casando dicha sentencia y revocando la de 2 de febrero de 1998 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arcos de la Frontera . El Tribunal Supremo declaró que don Bernardo es propietario de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda y en la letra A del suplico y condenó a la demandada doña Camila a devolver dichas fincas al señor Bernardo. Al folio 134 del procedimiento figura copia de la diligencia llevada a cabo el 5 de diciembre de 2006 por la que, en ejecución de sentencia, se dio posesión a don Bernardo de las fincas conocidas como DIRECCION005 y DIRECCION004, DIRECCION000, DIRECCION003, DIRECCION002 y DIRECCION006. En esa diligencia estuvo presente el letrado señor Pérez Olid en defensa de don Juan Miguel, manifestando dicho letrado su intención de hacer manifestaciones para requerir al señor Bernardo que le entregase la posesión de esas fincas, sin que se le permitiese por el Sr. Secretario Judicial realizar ningún requerimiento por considerar que no era objeto de la diligencia que se llevaba a cabo. Consideramos que todo lo expuesto nos debe llevar a confirmar la sentencia recurrida pues don Juan Miguel no ha probado ni que él tuviese la posesión de la finca en el año inmediatamente anterior a su demanda ni tampoco que el señor Bernardo realizase un acto de despojo, pues al señor Bernardo la posesión le fue entregada por la comisión judicial en ejecución de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo. En lo que respecta a la posesión, nos parece que carece de fundamento y respaldo legal la alegación Don Jon que pretende que la Sentencia del Tribunal Supremo que concedió la propiedad de la finca al demandado señor Bernardo suponga que deba considerarse que no se alteró la situación posesoria existente el 10 de octubre de 1996 y que por ello debería considerarse Don Jon como poseedor de la finca. Con independencia de lo resuelto por el Tribunal Supremo sobre la propiedad, lo cierto es que la posesión Don Jon cesó el 10 de octubre de 1996 y no se ha probado en modo alguno que continuase posteriormente, sin que exista motivo ni la parte apelante alegue ninguna norma por la que deba prescindirse de lo ocurrido respecto a la posesión desde octubre de 1996 a diciembre de 2006. Por todo lo expuesto, concluimos que la falta de prueba de esos dos elementos esenciales para poder obtener la tutela sumaria de la posesión conlleva la desestimación del recurso de apelación y hace innecesario entrar a resolver sobre las restantes argumentaciones del recurso de apelación, algunas de ellas de nula trascendencia práctica a efectos del presente recurso, como la relativa a si la acción de tutela interdictal tiene carácter constitutivo o no.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso hace que por aplicación del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impongamos las costas a la parte apelante cuyas pretensiones en el presente recurso no han sido acogidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Juan Miguel contra la sentencia recurrida dictada el 30 de mayo de 2007 , que confirmamos íntegramente. Condenamos a don Juan Miguel a abonar las costas de esta segunda instancia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la firman, en día de su fecha, en audiencia pública. Doy fe.