Sentencia Civil Nº 43/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 463/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00043/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2008

En OVIEDO, a dos de Febrero de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº43

En el Rollo de apelación núm. 463/08, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 431/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles 5, siendo apelante DON Lorenzo , demandado en Primera Instancia, representado por el Procurador Sra. Isabel García-Bernardo Pendás y asistido por el Letrado Sr. José García-Ovies Sarandeses y como parte apelada DOÑA Vicenta , demandante, representada por el Procurador Sr. José Antonio Iglesias Castañón y asistido por la Letrada Sra. Concepción Trabado Álvarez y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Aviles dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Pdor. Sra. Fermina en representación de Dña. Vicenta contra D. Lorenzo por el Pdor. Sr. Juan Luis debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre los expresados cónyuges fijándose como medidas del mismo las siguientes: -atribución a la esposa de la patria potestad en exclusiva, así como de la guarda y custodia del hijo menor de edad, sin fijación de régimen de visitas alguno entre el niño y el padre que es privado de la patria potestad. -Atribución al hijo y a la esposa del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y del ajuar doméstico en él existente. -Fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo consistente en una cantidad que represente el 40% de los ingresos que por cualquier concepto perciba mensualmente, cantidad que le será retenida directamente por la entidad pagadora en cada momento, dentro de los cinco primeros días de cada mes e ingresada en la cuenta bancaria que designe la esposa. No procede condena en costas. Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley y sin haberlo verificado se declara precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Enero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia además de decretar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, atribuye a la madre del hijo común, Jorge, que en la actualidad tiene 8 años de edad, el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la que igualmente priva al padre, fijando la contribución de este ultimo a sus alimentos en el 40% de los ingresos que por cualquier concepto perciba. Estos dos últimos pronunciamientos centran el objeto del recurso del citado.

En relación a la privación de la patria potestad, se argumenta en el recurso, el carácter excepcional y restrictivo de esta medida, y la exigencia, por ello, de que los incumplimientos invocados en su apoyo sean graves, voluntarios y con incidencia negativa en los intereses del hijo, circunstancias que aquí estima no concurren, pues aun reconociendo el incumplimiento de sus obligaciones de contribución de alimentos establecidos en la sentencia previa de separación y la ausencia de toda relación con su hijo desde que se produjo la situación de crisis matrimonial en el año 2005, tales incumplimientos, se invoca, no tuvieron su origen en una opción voluntaria del citado sino en su situación de fuerte dependencia de las drogas, que le llevó a carecer de empleo e ingresos económicos. Situación hoy en vías de superación, según resulta de los informes de la fundación Proyecto Hombre obrantes en autos, que a su juicio justificarían dejar sin efecto la privación de la patria potestad y se restablezca de manera progresiva y gradual la relación con su hijo.

SEGUNDO.- Ciertamente la privación de la patria potestad exige como presupuesto necesario e ineludible, precisamente por la gravedad de esta medida, que concurra una inobservancia por el progenitor a que afecta de los deberes que al mismo impone el art. 154 del Civil, y ello en forma continuada, grave y sobre todo, con incidencia negativa para el principal beneficiario de la patria potestad, que es en este caso el hijo menor de ambas partes. La jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que aun cuando el art. 170 del CCivil , vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta ultima no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La ultima de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

En el supuesto de autos aun cuando el padre, desde la situación de crisis matrimonial, no ha tenido relación alguna con su hijo y ha incumplido la obligación de alimentos impuesta en la sentencia de separación, lo cierto es que esto ultimo se debió, según así resulta del informe de vida laboral activa expedido por la TGSS obrante al f. 179 de los autos, a la circunstancia de haberse mantenido en una situación de precariedad económica por ausencia de trabajo durante la mayor parte del tiempo, y por ello sin posibilidad alguna de hacer frente a la cantidad que en tal concepto se le impuso en la sentencia de separación, habiendo entregado pese a ello, bien que sin la necesaria y obligada periodicidad que exigen las necesidades de su hijo, cantidades inferiores a la establecida en la sentencia para alimentos del citado, según así resulta del listado de ingresos efectuados en una cuenta aperturada a nombre de su hijo obrante al f. 144.

Ha existido así un incumplimiento de ese deber de contribución a los alimentos y la ausencia de toda relación con su hijo, en gran medida derivado de su problemática de drogodependencia y de la orden de alejamiento que se le impuso en el proceso de separación previo, pero no existe en autos prueba alguna que evidencie que el mantenimiento de la patria potestad en el citado pueda afectar en forma negativa al futuro de su hijo y en esas circunstancias no es posible acordar la drástica medida de privar al citado de la misma.

Ahora bien, lo que si ha de reputarse plenamente justificado es la conveniencia de atribuir a la madre custodia el ejercicio exclusivo de la patria potestad, teniendo en cuenta que aun cuando el padre se encuentra en proceso de recuperación o rehabilitación de su drogodependencia, esa problemática en absoluto esta superada y además esa atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad viene aconsejado en el informe psico social elaborado por el Equipo técnico adscrito a los Juzgados, debido a la existencia en el padre recurrente de un Trastorno Antisocial de la Personalidad, con la problemática de relación que el mismo supone, pormenorizadamente detallado en el mismo, así como por la inestabilidad que a la fecha presenta a nivel familiar, con ausencia de vínculos con su familia de origen, además de social y laboral, que le privan en este momento de toda capacidad y de una mínima estabilidad para asumir las funciones parentales, inherentes a la patria potestad.

Esa situación y la no superación en este momento de tal problemática personal, familiar, social y laboral, hacen igualmente desaconsejable, como así se informa por el Equipo técnico adscrito a los Juzgados, cuyas consideraciones al respecto comparte este Tribunal de Apelación, el establecimiento de un régimen de visitas, de ahí que deban confirmarse tanto la medida de atribución exclusiva a la madre del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad como la improcedencia de fijar en este momento régimen alguno de visitas. Lógicamente estas medidas se adoptan a la vista de las circunstancias ahora concurrentes, de modo que si estas cambian, consolidándose la evolución favorable que en la actualidad presenta la problemática de drogadicción del recurrente y se supera su inestabilidad personal y laboral, podrán ser revisadas en un futuro, siempre que ello resulte conveniente y aconsejable en interés de su hijo.

Se acoge por ello en forma parcial el primero de los motivos de impugnación en sentido de dejar sin efecto la privación de la patria potestad.

TERCERO.- Igual acogimiento procede de la impugnación que se efectúa a la cuantía de la prestación de alimentos, solicitando su minoración al porcentaje del 20% frente al 40% de sus ingresos fijado en la recurrida.

Ello es si porque aunque la jurisprudencia del TS (Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el art. Art. 146 del CCivil , cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, dado que en su determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores, ello no obstante esa doctrina ha de cohonestarse necesariamente con el nivel económico de la familia, pues la cuantía de los alimentos siempre ha de tener en cuenta las necesidades del alimentista puestas en relación con la situación económica del obligado al pago, ya que precisamente el limite de esa obligación y de la cuantía de la prestación está en la propia subsistencia del obligado, a quien después de hacer frente a los alimentos de que se trata, ha de quedarle un mínimo imprescindible para hacer frente a sus propias necesidades.

En este caso la situación del recurrente es especialmente precaria, pues en este momento no consta tenga otros que los que percibe por una situación de ILT, según resulta de la certificación obrante al f. 175 de los autos. Si ello es asi y estos suponen cantidad incluso inferior a los 600€ mensuales que se invocan en el recurso, ha de reputarse mas proporcionado al binomio necesidades- ingresos el porcentaje postulado del 20%.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas (art. 398 2º L.E.Civil , tanto mas cuando estas son inexistentes al no existir oposición de la contraparte.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Lorenzo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de los de Aviles, en autos de juicio de divorcio num. 431/2007 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en cuanto se deja sin efecto la medida de privación al citado de la patria potestad de su hijo Jorge, sin perjuicio de mantener el ejercicio exclusivo de la misma por la madre custodia, y se fija su contribución a los alimentos del citado en el 20% de los ingresos mensuales netos que por cualquier concepto perciba el recurrente.

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.