Sentencia Civil Nº 43/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 616/2007 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00043/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000616/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 43/09

En Santiago de Compostela, a dos de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 616/2007, en los que aparece como parte apelante D. Alexander representado por el Procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO y como apelado D. Eugenio representado por el Procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por DON Alexander contra DON Eugenio , debo condenar y condeno al precitado demandado a indemnizar al actor en la cantidad de tres mil euros (3.000 EUROS), por daños morales, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta completo pago (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Alexander se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que no concuerden con los siguientes; y

PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por el demandante, Don Alexander , impugna la sentencia solo en lo relativo a la cuantía de la indemnización. La responsabilidad del demandado, Don Eugenio , ha quedado establecida en la sentencia, sin que ésta haya sido recurrida por la parte demandada (preparó el recurso pero no formalizó su interposición); la cual, no obstante, ha vuelto a referirse a la cuestión de si la relación entre las partes fue contrato de obra o de servicios, es decir, si el demandado, al operar quirúrgicamente al actor, estaba obligado a conseguir un resultado (que la prótesis, un ojo de cristal, se mantuviese en su cavidad sin caer fácilmente) o simplemente a poner los medios conducentes a tal fin, con independencia del éxito. Aparte de que ha de tenerse por probado que el demandado garantizó el resultado, pues así lo declaran el demandante y un testigo, frente a la asombrosa actitud del demandado de eludir la prueba de interrogatorio, en el caso de que se tratase de una intervención curativa, no meramente estética, como pretende el demandado, a él correspondía demostrar que empleó los medios idóneos conducentes a obtener la curación. Por su condición de médico especialista en la materia, tenía tanto la disponibilidad como la facilidad para hacerlo (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque solo fuese con sus explicaciones en juicio, que pudiesen ser evaluables por el juzgador; pero su colaboración para el esclarecimiento de la controversia fue nula.

De otro lado, obra en autos, aportado con la demanda, un documento de puño y letra del demandado en el que se refiere a una segunda operación del demandante: "cirugía tendón lateral porque cae la prótesis e injerto dura (?) en 1/3 interno"; y añade "urgente". Esto es tanto como reconocer el fracaso de la operación realizada y, al mismo tiempo, que omitió actuar sobre el tendón lateral y practicar el injerto que estaba indicado, como resulta de la documentación de la Clínica Laiseca, de Madrid.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, ha de entrarse en la cuestión de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios dimanantes de la responsabilidad contractual. El actor reclama, de una parte, el importe de una futura operación, y, de otra, una indemnización por el perjuicio estético y los daños morales. En cuanto a lo primero, se objeta por la parte demandada que se ignora si tal operación se realizará o no, objeción que la sentencia apelada acoge y no concede indemnización por tal concepto.

Partiendo de que el actor tiene ya un importante defecto estético por la falta de un ojo, está reconocido por el demandado, en el documento antes citado, que para paliarlo (no solucionarlo, pues es irreversible) con el uso de una prótesis que no se caiga, necesita una nueva operación con injerto; y la importancia del perjuicio estético depende, como resulta tanto de ese documento del demandado como de los de la Clínica Laiseca, de esa nueva intervención quirúrgica. Por eso, en manos del demandado está paliar el problema, sometiéndose a ella. De donde resulta que si se le indemniza en el importe de la operación a realizar, de la que puede resultar la mejora estética que se pretende, el perjuicio estético es una incógnita.

Ahora bien, junto al perjuicio estético el actor reclama la indemnización por daños morales, y éstos son innegables. Al fracaso de una operación en la que se habían puesto expectativas de solución, ha de añadirse el propio sufrimiento físico y psicológico de la misma y su postoperatorio, y el componente de molestias de todo tipo que una operación quirúrgica, aún de importancia relativa, sigue llevando consigo. Y todo ello, en este caso, inútilmente, puesto que no evitó una segunda operación o, en otro caso, la permanencia del defecto estético sin la atenuación resultante de la adecuada instalación de la prótesis.

Lo anterior aconseja conceder una indemnización conjunta que englobe junto al daño moral, que es importante, los de una posible operación o de un defecto estético no atenuado. Indemnización que se estima en la cantidad de dieciocho mil euros, frente a la exigua que concede la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el recurso se impugnan otros dos puntos de la sentencia: la no concesión del interés legal desde la presentación de la demanda y la no imposición de costas al demandado conforme a lo que establece el artículo 394, en su apartado 2 , por temeridad.

a) Respecto a lo primero, no es éste un supuesto del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la mora procesal desde que se dicte sentencia condenatoria al pago de cantidad de dinero líquida, de aplicación "ex lege", sin necesidad de pronunciamiento judicial. La obligación de indemnizar daños y perjuicios nació antes del litigio, aunque su determinación cuantitativa haya tenido lugar en éste (sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1999, 13 octubre 1997, 21 marzo 1994 ). Por eso procede acceder al devengo de intereses desde la presentación de la demanda (artículo 1100 del Código Civil ), como se pretende en el recurso (había habido anteriormente un acto de conciliación y reclamaciones extrajudiciales).

b) En cuanto a lo segundo, hay que poner de relieve la insólita actuación del demandado en el litigio: el 16 de mayo de 2005, en la audiencia previa, se señala para la práctica de prueba, entre la que se propuso su interrogatorio, el día 27 de junio siguiente; pero, por escrito de 10 de ese mes, afirma no poder comparecer el día señalado por tener programada una conferencia en un Congreso de Oftalmología en la República Dominicana, cosa que solo acredita con fotocopias de unos billetes de avión en los que consta ese viaje, pero no su motivo. El Juzgado no obstante, suspende el juicio y por providencia del 14 lo señala para el 31 de octubre , pero el demandado, en escrito de 19 anterior, afirma que ese día tiene que asistir a un Congreso en Belo Horizonte, Brasil; es de notar que sabiendo que debía acudir al Juzgado en aquella fecha, asumió ese supuesto compromiso para el mismo día. El Juzgado esta vez no accedió a suspender el señalamiento, sin perjuicio de, si el demandado no asistiese, acordar su interrogatorio como diligencia final. Se celebra el acto el 31 de octubre y al no presentarse el demandado, el Juzgado acuerda la diligencia final, que señala para el 6 de marzo de 2006 . También para este día afirma el demandado, en escrito de 27 de febrero anterior, tener una ocupación, un seminario en Santo Domingo, y acompaña un correo electrónico donde se le invita al mismo. Por tercera vez, pues, acepta el demandado un supuesto compromiso en lugar de acudir al llamamiento judicial. El Juzgado no acepta una nueva suspensión y el demandado no comparece a la diligencia final.

En una palabra, en lugar de prestar su colaboración con la administración de justicia, el demandado, pese a las deferencias del Juzgado, ha optado por atender otras supuestas conveniencias, obviamente prescindibles. Después de ocasionar un retraso de varios meses en la tramitación del procedimiento, privó así a la parte actora y al Juzgado de una prueba de importancia evidente para el asunto. No sirve de excusa el que en sus escritos ofreciese otras fechas para la prueba, puesto que el calendario del órgano judicial no puede adaptarse a las conveniencias de los litigantes, y menos cuando no son de suficiente entidad para ello. Y de tan recalcitrante conducta se sigue que ha litigado con temeridad, por lo que debe ser sancionado con el pago de las costas de la primera instancia, pese a ser parcial la estimación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, no procede imposición, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Don Alexander , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad, de fecha 29 de junio de 2007, sentencia que revocamos; y, con estimación parcial de la demanda, condenamos al demandado, Don Eugenio , a abonar al actor la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), con el interés legal desde la presentación de la demanda; imponiéndole asimismo las costas de la primera instancia y sin hacer condena de las de esta segunda.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.