Sentencia Civil Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 775/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 775/09

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1350/05

SENTENCIA Nº 43/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de enero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1350/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Estanislao , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a del Pozo , y como apelada la parte demandante C.P. EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr/a García Mora y defendida por el Letrado Sr/a. Andreu Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1350/05, se dictó Sentencia con fecha 28/4/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I. Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Torregrosa Grima , en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, contra D. Estanislao representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrandis Montoliu y D. Carlos Jesús en rebeldía en las presentes actuaciones.

II. Consecuencia de lo anterior:

1º Declaro que los demandados han ocupado privativamente un espacio común de la finca como es la zona de retranqueo del EDIFICIO000 y le condeno a estar en dicha ocupación privativa, y a desmontar los toldos y cuantas instalaciones hayan realizado sobre dichas zonas comunes;

2º Condeno a los demandados a cerrar el hueco abierto en la fachada , encima de la puerta de acceso a la cocina del local propiedad de los demandados;

3º Condeno a los demandados al pago de las costas del proceso."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 10/7/09, cuya parte dispositiva dice: "I. Procede la corrección material de la Sentencia de fecha 28 de abril de 2009 dictada en el proceso, de tal manera que se hará constar que D. Estanislao fue defendido por la Abogada Sra. del Pozo Magariño y representado por el procurador de los Tribunales Sra. Valero Mora y no por el abogado Sr. Casero Payá y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrandis Montoliu."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 775/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/1/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2009, aclarada por auto de fecha 9 de julio de 2009, por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, en el Juicio Ordinario número 1350/2005, que estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, sito en Guardamar del Segura, contra Don Estanislao y Don Carlos Jesús, declarado en rebeldía , declarando que los demandados han ocupado un espacio común, condenándoles a desmontar los toldos e instalaciones, así como a cerrar el hueco abierto en la fachada y con imposición de costas, se alza ante esta instancia el demandado Don Estanislao en solicitud de que se desestime en su integridad la demanda, absolviéndole de todos sus pedimentos al mismo, con imposición de costas a la demandante, a cuyo recurso, se opone la comunidad actora, interesando la desestimación del recurso con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento , se formula demanda por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, frente a los demandados Don Estanislao y Don Carlos Jesús, como propietarios del local comercial sito en la planta baja del edificio y en la que está ubicado el Restaurante Casablanca, en la que, con invocación de los artículos 394 y 396 del Código Civil, y artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, se solicita se dicte Sentencia por la que, 1º , se declare que los demandados han ocupado privativamente un espacio común de la finca como es la zona de retranqueo del EDIFICIO000 y les condene a cesar en dicha ocupación privativa y a desmontar los toldos y cuantas instalaciones hayan realizado sobre dichas zonas comunes; 2, se condene a los demandados a cerrar el hueco abierto en la fachada , encima de la puerta de acceso a la cocina del local propiedad de los demandados, y 3, se condene a los demandados al pago de las costas procesales. Se solicita pues una Sentencia contra los dos demandados como propietarios del local, y la Sentencia dictada da lugar íntegramente a la demanda; Sentencia declarativa y de condena respecto de los dos demandados, declarando al segundo, Sr. Carlos Jesús, en situación de rebeldía.

TERCERO.- Y debemos decir. En primer lugar que el artículo 32 del Código Civil, dice que "La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; y por tanto con ella se extingue la aptitud para ser titular de Derechos y obligaciones, (ST.S. de 16-6-2000 ). Y el artículo 661 del Código Civil , dice que "los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus Derechos y obligaciones". En segundo lugar que, el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por vinculaciones subjetivas de carácter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material deducido en juicio. La demanda que no va dirigida contra menos sujetos o personas de las exigidas legalmente por afectarle el Derecho cuya declaración se interesa, adolece de un vicio que afecta al contenido de las declaraciones y condenas que puede establecer la Sentencia en relación con los Derechos materiales a que se refiere el proceso. Así, lo que ocurre es que si no son demandados todos aquellos que según la ley son responsables de la situación jurídico material deducida en el proceso, concurre una falta de legitimación pasiva, que impide en todo caso dictar una Sentencia estimatoria. Ya dijo el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 25 de enero de 1990 , que la falta de litisconsorcio pasivo necesario, estás enraizada con el problema de la legitimación pasiva, por lo que en la mayoría de los supuestos sólo pueden ser tratados conjuntamente con la cuestión de fondo en la que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes. Y tan importante considera el Tribunal Supremo la exigencia del litisconsorcio necesario, que proclama el deber de revelarlo de oficio por el órgano jurisdiccional , (así S.T.S. de 14 de noviembre de 1986 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.008, y en una cuestión en la que no eran parte todos los titulares del Derecho, declaró la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento de su posible sanación (en aquel caso la comparecencia del juicio de menor cuantía), afirmando dicho Alto Tribunal, que esta Sala, tiene como doctrina la de que la cuestión de la legitimación puede ser examinada de oficio por la misma, (SS de 30-1-2002 y 7-4-2004 y las que en ella se citan). Pero es más, la figura del litisconsorcio pasivo necesario, pone la salvaguardia a aquellos que no siendo traídos al proceso , pueden verse afectados por la cosa juzgada; como también permite observar el cumplimiento del Derecho de defensa , que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , fiel reflejo del aforismo, de que nadie puede ser condenado sin ser oído.

CUARTO.- Sentado lo anterior, de lo actuado resulta que, la demanda se formula frente a Don Estanislao y frente a Don Carlos Jesús, como titulares del local derecha sito en la planta baja del edificio comunitario. Y se ejercita en la misma y frente a ambos una acción declarativa y una acción de condena. Y resulta que: a) de la nota registral, (folio 26), el local comercial es de la titularidad de, Don Carlos Jesús y Doña Rosaura en cuanto a una mitad indivisa del pleno dominio, y de Don Estanislao en cuanto a una mitad indivisa del pleno dominio. El demandado Don Estanislao al contestar a la demanda , puso de manifiesto preliminarmente, que Don Carlos Jesús había fallecido, y al efecto aportaba certificación de defunción, y que además no había sido demandada Doña Rosaura, atendiendo a la naturaleza de la relación jurídico material controvertida. Y ello, no fue resuelto debidamente , quedando mal constituida la relación jurídico procesal. Pero es más, insólitamente, se condena a Don Carlos Jesús, en situación de rebeldía.

QUINTO.- En consecuencia de todo ello y apreciando de oficio una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al deber ser traídos al proceso los herederos de Don Carlos Jesús, y a Doña Rosaura, procede declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia Previa de 28 de Noviembre de 2.006 , con excepción del Auto de 5 de Octubre de 2007, y el recurso y Sentencia de esta Sala confirmatorio del mismo en cuanto al desistimiento de la reconvención, y retrotraer las actuaciones hasta dicho momento de la Audiencia Previa a fin de que puedan subsanar los defectos de litisconsorcio pasivo necesario.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las artes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos de oficio, la NULIDAD DE ACTUACIONES del procedimiento número 1350/2005 del juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, retrotrayendo la nulidad hasta la audiencia Previa de fecha 28 de noviembre de 2.006, con la excepción dicha en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia, a fin de que pueda subsanarse el defecto en la relación jurídico-procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

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Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.