Sentencia Civil Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 477/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00043/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2009

SENTENCIA Núm. 43/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a cinco de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 1115/2007, Rollo número 477/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villaviciosa; entre partes, como apelante Dña. Catalina y D. Juan Miguel representados por la Procuradora Dña. Consolación González Prada bajo la dirección letrada de Dña. Carolina Serrano Gómez, como apelados Dña. María Luisa , representada por la Procuradora Dña. Concepción Zaldívar Caveda, bajo la dirección letrada de D. Ignacio Álvarez-Buylla Fernández y D. Jacobo , Dña. Guillerma y CONVENTO SANTO DOMINGO DE OVIEDO, representados por la Procuradora Dña. Manuela Alonso Hevia, bajo la dirección letrada de D. Jorge García Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. González Prada en nombre y representación de Dña. Catalina y D. Juan Miguel contra el CONVENTO DE SNATO DOMINGO DE OVIEDO, Dña. María Luisa , D. Jacobo y Dña. Guillerma , les absuelvo de todas las pretensiones formuladas en su contra, correspondiendo a la parte actora el pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Catalina y D. Juan Miguel se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda que rechaza la petición de declaración de herederos instada por el actor y su hermana en cuanto hijos naturales del fallecido don José María (muerto en el año 1931), respecto de la herencia del hermano de su progenitor, don Julio, que murió en febrero del año 1940 y que fue declarada por Auto de 20 de septiembre de 1940 por el juzgado de primera instancia 1 de Oviedo a favor de una hermana viva del fallecido y de otros sobrinos, hijos legítimos de su hermana premuerta doña Benita , se cuestiona la acogida de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam respecto de la codemandada Doña María Luisa y la aplicación de la constitución de 1978 al supuesto enjuiciado, en el que además el art. 924 y 925 del CC , que no han variado en su redacción desde entonces permiten la representación de los hijos de hermanos aunque fuesen hijos naturales del representado, pues no distingue entre su filiación, para finalmente impugnar la condena en costas.

SEGUNO.- En orden al primero de los motivos alega la parte que el hecho de haber fallecido los herederos primitivamente declarados por el Auto de septiembre de 1940 , no impide la llamada a sus descendientes, por lo que la demanda dirigida a Doña María Luisa lo es en virtud de los derechos que pudieran asistirle respecto d e la herencia de Don Julio. Sin embargo como razona la apelada, ni doña María Luisa fue declarada heredera del causante en su momento, ni le asiste ningún derecho hereditario, tanto en virtud de las normas que regían la sucesión abierta en el Año 1940, como con las actuales, lo que hace improcedente su llamada a la litis, pues doña María Luisa era hija de doña Escolástica Eugenia, sobrina del fallecido que premurió a éste (ya que la madre de la demandada falleció en 1938), y a su vez ésta era hija legítima de Doña Benita (que tuvo cinco hijas y que había fallecido en 1936), conforme obra en el documento 8, de ahí que en la declaración de herederos de don Juan no figurara ya Escolástica, madre de la demandada y premuerta al causante, por lo que el citado Auto nombra por derecho represtación de su hermana doña María Luisa , como herederos de don Juan, a las cuatro restantes hijas supérstites, sin que exista derecho de representación alguno a favor de los sobrinos nietos, condición que ostenta la demandada respecto del causante, y que permanece incólume cualquiera que sea la legislación aplicable al supuesto enjuiciado, por lo que carece de interés sobre la sucesión que aquí se debate.

TERCERO.- En cuanto al resto de motivos no merece mejor solución el recurso, ya que es improcedente la aplicación retroactiva de la constitución de 1978 para modificar sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor, como es la que nos ocupa en la que la acción viene dirigida a modificar la declaración de herederos de una herencia abierta en el año 1940 y declarada por el Auto de septiembre de dicho año, conforme viene declarando la jurisprudencia que se cita, entre la que cabe mencionar la sentencia de 17 de marzo de 2005 : "... En efecto, de manera pacífica tanto la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (STC 14-10-87 -485/1985 -), que rechaza la inconstitucionalidad de la referida Disposición Transitoria, han distinguido esencialmente tres supuestos de hecho con consecuencias jurídicas diferenciadas en atención a los efectos derogatorios o efectos retroactivos de la Constitución, en relación con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de la filiación y los derechos sucesorios) Sucesiones (testadas o intestadas) abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución: se rigen por la legislación vigente en el momento de su apertura, toda vez que la Constitución no proclama una retroactividad absoluta que implicaría una ruptura del principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional ocasionando una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas (STS 10-11-1987 ).... Por ello, en el caso presente, habiendo fallecido el causante en fecha 21 de marzo de 1976, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Española, es manifiesto que la apertura de la sucesión y la transmisión de sus derechos se produjeron desde el mismo momento de su muerte, consolidándose y agotando una situación jurídica que entrada en vigor la Constitución no puede modificar al proscribir la discriminación de los hijos por razón del nacimiento, pues, como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1987 , la desaparición con la Constitución de dicha discriminación no implica que los actores, ante hijos ilegítimos del causante, fueran herederos forzosos cuando se abrió la sucesión...". En el caso enjuiciado si no cabe la aplicación retroactiva de los derechos constitucionales en favor de los hijos naturales, fenece la prosperabilidad de la tesis del impugnante, por prohibirla el art 943 del CC , norma que vedaba la sucesión general abintestato de los hijos naturales frente a los hijos y parientes legítimos del padre o madre que les haya reconocido y que lógicamente impide hereden también por derecho de representación, puesto que la prohibición es aplicable, como dice la literalidad del código y declaraban la doctrina y jurisprudencia que comentaban dicho precepto, a la totalidad de la sucesión abintestato y no sólo cuando hijos y descendientes se trata, sino a la sucesión colateral , al comprender la norma a los hijos y parientes del progenitor, debiendo limitarse entonces la referencia a los hijos de hermanos, para regular el derecho de representación en los artículos citados que declara el código, a favor únicamente de los legítimos, ya que sería absurdo como muy bien dice la sentencia impugnada, que los hijos naturales no fueran herederos directos de sus progenitores en la sucesión intestada y pudieran serlo por derecho de representación en línea colateral.

CUARTO.- En idéntico sentido ha de rechazarse la impugnación que se alza en materia de costas, ya que la cuestión de debate eminentemente jurídica había sido resuelta con anterioridad a la demanda por una constante jurisprudencia que abocaba a su rechazo, de modo que no es dable alegar dudas de derecho, es clara la dicción del artículo 943 del código y no hay, en consecuencia, razón alguna que impida hacer uso del principio del vencimiento (artículo 394 ley de Enjuiciamiento Civil ). Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Catalina y D. Juan Miguel contra la Sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2008 en autos de Procedimiento Ordinario número 1115/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villaviciosa, y, en consecuencia SE CONFIRMA la resolución recurrida con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.