Sentencia Civil Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 592/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 592/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 542/2006

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 43/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de febrero de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 592/2009 , en el que ha sido parte apelante Dª. Florencia , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. TOMÀS ESPUNY CARRILLO; y como parte apelada la COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 PLATJA PALAMOS, representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ , y dirigida por el Letrado D.JULIO SAINZ GABRIEL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà , en los autos nº 542/2006 , seguidos a instancias de la COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 PLATJA PALAMOS, representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes y bajo la dirección del Letrado D. Julio Sainz Gabriel, contra Dª. Florencia , representada por la Procuradora Dª. Ana Mª Maestro Genover, bajo la dirección del Letrado D. Tomàs Espuny Carrillo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Miquel Jornet Bes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 Platja Palamós contra Sra. Florencia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada, Florencia a devolver la cubierta terraza sita en la planta quinta, puerta octava del bloque A a su estado originario, demoliendo la construcción a su entero coste. Las costas se imponen a la demandada Florencia ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 01-09-2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se dice.

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima las acciones acumuladas declarativa y de condena derivadas de la construcción de una cubierta terraza en la parte superior del edificio sito en Paseo DIRECCION002 , nº NUM001 - NUM002 de la localidad de Palamós, se alza la parte demandada y copropietaria condenada al derribo de lo construido.

Son hechos no controvertidos que la demandada Dª Florencia adquirió el piso NUM000 del Paseo DIRECCION001 que se distribuye en dos plantas, una planta piso de 56,84 m2y en la planta cubierta una terraza de 46,46m2 en la que la demandada que fue cerrado por aquella por la construcción de una estructura que acoge una habitación.

La Sentencia concluye que disminuye la solidez del edificio y altera la composición o aspecto exterior del conjunto del inmueble.

SEGUNDO.- Para centrar jurídicamente la cuestión que nos ocupa debe recordarse que la propiedad horizontal tiene una naturaleza especial en cuanto integrada por facultades de dominio diferentes, al poder ejercitarse unas de manera singular y exclusivamente sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, susceptibles de aprovechamiento independientes, y otras sobre elementos comunes en armónica convivencia con los restantes titulares lo que hace que lleve en sí aparejadas importantes restricciones a la iniciativa de toda obra que modifique o altere físicamente los elementos no privativos aunque permanezca su naturaleza jurídica y, así, el art. 397 del Código Civil establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos", pretensión corroborada en la ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la comunidad de propietarios por entender que afecta al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; La norma 1ª del artículo 17 establece que La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

En ese sentido el actual Codi Civil de Catalunya en el artículo 553-36 dedicado al uso y goce de los elementos privativos, establece:

"1. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto."

A ello deba añadirse que la forma de oponerse a las obras no queridas por la Comunidad es acudir a las vías oportunas, así se exige por los principios de la buena fe, equidad e interdicción del abuso de derecho, regulados en los artículos. 3 y 7 del Código Civil . Cuando la Comunidad consiente y acepta situaciones de hechos que suponen una alteración de un elemento arquitectónico o la modificación del título constitutivo sin acudir a la vía oportuna estamos ante un consentimiento o aquiescencia tácita de la alteración o modificación (sentencias del Tribuna Supremo de 31 octubre 1990, 5 de marzo de 1998 ). Dicho de otra manera, para que la demandada pueda tener por valida la alteración de la terraza comunitaria se requiere o que la Comunidad de Propietarios actora así lo acordara por unanimidad, cosa que no ha sucedido, o que debido al paso de un largo periodo de tiempo sin que la Comunidad realice ningún acto en contra, pueda considerarse que se haya producido un consentimiento o aquiescencia tácita de la modificación, que tampoco acontece.

TERCERO.- El primero motivo del recuso se funda en que la terraza no es un elemento común o privativo. El motivo no puede prosperar en la medida en que la demandada no ha probado la titularidad exclusiva de la terraza.

Los art. 396 Código Civil y 553.41 Codi Civil Catalunya contemplan como privativos, entre otros elementos, a las cubiertas y terrazas, de manera que, la que ahora nos ocupa, goza de dicha condición de elemento común, aunque su uso pudiera haber sido atribuido de manera privativa a la demandada, en tanto que ocupante del piso que le sirve de techo, elemento que no se desprende de la escritura de compra venta ni de la descripción registral de la finca.

Sentado lo anterior, sería preciso contar con la autorización de la propiedad para la realización de las obras que hizo la demandada en la terraza y que, según el Ayuntamiento de Palamós consiste en un cuerpo de aluminio de dimensiones aproximadas de 30 m2, de 2,20 de altura (folio 230); en el estudio de las condiciones técnicas de dicha construcción debe recordarse la pericial judicial rendida por el perito Sr. Donato , el cual, además de confirmar la condición de elemento común del edificio, establece que afecta al volumen del edificio por suponer un aumento del mismo y afecta, también, a la chimenea comunitaria que esta situada en la medianería del edificio.(folios 264 a 266). No se olvide que cuando adquirió la vivienda la demandada y recurrente la comunidad de propietarios ya estaba constituida y por ello aceptó en el momento de la compra el contenido íntegro de las mismas. El testigo Sr Novel LLobet que intermedió en la compra así lo puso de manifiesto en el acto del juicio. (minutos 17:44 y ss).

A lo expuesto no empece que el constructor o promotor le hubiera dado permiso verbal pues ello no podría subsanar la necesidad del acuerdo comunitario para construir en la terraza comunitaria; en todo caso, no siquiera se practicó testifical al respecto.

ºFinaliza el recurso mostrando su disconformidad con las prueba periciales practicadas, que lo fueron, una a instancias de la demandada y recurrente y elaborada por el perito Sr: Justino (folios 130 a 132) y otro por el perito Sr. Donato que fue nombrado por el Juzgado precisamente a instancias de la Comunidad de Propietarios.

La valoración de la prueba es competencia del Juzgador y no de la parte y en el presente caso, no se aprecia ningún error en dicha valoración cuando la Sentencia acoge al perito judicial, tanto por su imparcialidad objetiva, no predicable del propuesto por la parte, cuanto porque coincide con lo informado por el Ayuntamiento en documentos oficiales aportados a las actuaciones y que no consta ni desvirtuada ni controvertida. Por lo demás el meritado perito judicial, examino in situ la terraza, así como la documentación remitida por el Ayuntamiento de Palamòs, sin que se pueda imputar al mismo confusión a la hora de identificar la construcción, pues basta con examinar las fotografías aportadas para poder apreciar que lo construido es perfectamente visible desde la calle. (folio 267).

Es precisamente dicho informe el que pone de manifiesto que lo construido no es algo transitorio o de fácil eliminación sino que afecta al volumen del edificio y solidez del mismo, como consecuencia de la sobrecarga que para la cubierta supone, por lo que, no hay ningún error de valoración de prueba en la Sentencia discutida.

Finaliza el derecho con una alusión a la doctrina del abuso de derecho en base a pretender justificada la construcción por las condiciones de su hijo menor de edad, pero a pesar de ello, no estaría justificada la construcción sin autorización de la comunidad de propietarios, además de ser una cuestión carente de relevancia a los efectos de este proceso, siendo además una cuestión nueva no invocada en la demanda por lo que infringe el principio "pendente apellatione nihil innovetur".

En definitiva, el cerramiento de terrazas modifica la configuración o estado exterior del edificio y exige el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios pues tal obra, aunque realizada en espacio privativo y fácilmente desmontable, ha alterado un elemento común cual es la fachada principal (expresamente enumerado como común en el artículo 396 del Código civil ) y ha modificado la configuración o estado exterior (también elemento común según el mismo artículo 396 del Código civil , que incluye en su enumeración la imagen o configuración del edificio, elementos de cierre y revestimientos exteriores) y así resulta de multitud de resoluciones de las Audiencias Provinciales (sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 18ª, de 10 de noviembre de 2008, y todas las que cita: Barcelona, 16 de febrero de 2005, Madrid, 13 de diciembre de 2004, Alicante, 26 de octubre de 2004, Cáceres, 13 de octubre de 2004, Tarragona, 28 de septiembre de 2004, Almería, 25 de junio de 2004; así como, Sevilla, sección 5ª, de 7 de julio de 2008, Santa Cruz de Tenerife, 3 de octubre de 2008, Madrid, sección 9ª, 9 de abril de 2008 y sección 10ª, 11 de mayo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.- Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo de la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Florencia , contra la resolución de fecha 01-09-2009, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 542/2006 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.