Sentencia Civil Nº 43/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 272/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 43/2010

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

En Pamplona/Iruña, a 18 de marzo de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 272/2009, derivado del Juicio ordinario nº 1051/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelantes-apelados, el demandante, D. Eliseo representado por la Procuradora Dª BLANCA DEL BURGO AZPIROZ y asistido por el Letrado D. IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ y el demandado D. Isidoro , representado por la Procuradora Dª. CAMINO ROYO BURGOS y asistido del letrado D. MARTIN VALLS ESPARZA; y parte apelada, la demandada, "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NOVATERRAL 2007 SL", representada por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS y asistida por el Letrado D. MARTÍN VALLS ESPARZA. Sobre: desistimiento unilateral del contrato.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 1051/2009 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Blanca del Burgo Azpiroz, en nombre y representación de D. Eliseo , y debo absolver y absuelvo a Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L. y debo condenar y condeno a D. Isidoro , representado por la procuradora Dª. Camino Royo Burgos, a que haga efectivos al demandante ciento treinta y seis mil quinientos noventa con diecinueve euros (136.590.19 €), más intereses ut supra referidos. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eliseo interesando se dicte resolución por la que se revoque la apelada en cuanto al pronunciamiento absolutorio de Promociones y Construcciones Novaterral 2007 S.L., contenido en el fallo impugnado, y en su lugar estime la demanda en su integridad, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Asimismo, dicha sentencia fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Isidoro interesando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato firmado el 2 de abril de 2008 , subsidiariamente la inexistencia de causa para resolver unilateralmente el contrato y la inexistencia de deuda de sus mandantes con el actor y subsidiariamente la improcedencia de la indemnización solicitada y que la cantidad presuntamente adeudada ascendería a 89.312,29 € (IVA incluido), todo ello con expresa imposición de costas al actor de conformidad con la LEC.

CUARTO.- La parte apelada, D. Isidoro y "Promociones y Construcciones Novaterral 2007 SL", evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose a recurso de apelación formulado por D. Eliseo solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia respecto a los pronunciamientos favorables a la mercantil Construcciones Novaterral, 2007, S.L. y con estimación del recurso formulado por D. Isidoro , revoque la sentencia dictada en instancia y en consecuencia declare la nulidad del contrato firmado el 2 de abril de 2008 , subsidiariamente la inexistencia de causa para resolver unilateralmente el contrato y la inexistencia de deuda de su mandante con el actor y subsidiariamente la improcedencia de la indemnización solicitada y que la cantidad presuntamente adeuda ascendería a 89.312,29 € (IVA incluido), todo ello con expresa imposición de costas al actor de conformidad con la LEC.

Asimismo, la representación procesal de D. Eliseo evacuó el traslado para alegaciones oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, solicitando su desestimación, con imposición de costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 272/2009, señalándose el día 15 de marzo para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó tan sólo parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Eliseo , contra el demandado D. Isidoro para el abono por parte de este del importe adeudado con ocasión de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ambos, instada por el actor, ante la concurrencia de la causa de resolución contemplada en la estipulación 12ª del contrato (no inicio de las obras objeto del proyecto y dirección de obra en el plazo contemplado), por lo que condenó al demandado, al pago de los trabajos realizados por el actor como Arquitecto (110.192,29 € por el proyecto de ejecución de obras realizado y visado) y a una indemnización del 30% de los honorarios que le quedaban de percibir por aquellas fases que encargadas no se iban a llevar a cabo como consecuencia de la resolución (26.397,90 € por la dirección obra no ejecutada), absolviendo de dicha deuda a la sociedad también demandada Construcciones Novaterral 2007 SL.

A tal efecto el Juzgado a quo consideró en relación con el contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito en fecha 2 de abril de 2.008 entre el Sr. Eliseo y el Sr. Isidoro (documento nº 2 de la demanda, folio 16 y 17), que cómo en la cláusula 1ª del mismo el demandado Sr. Isidoro actuó en su propio nombre, y en tal concepto hizo el encargo al Arquitecto Sr. Eliseo , actor, del proyecto y dirección de obra, perfeccionándose "mediante la firma del Sr. Eliseo , y del Sr. Isidoro sin que se haga constar representación alguna", y que "quién asume las obligaciones, y en el contrato de obra, es el comitente, en términos del contrato el "encargante del trabajo" y el encargante es el Sr. Isidoro y tal como se alega en contestación la confusión no puede favorecer a quien redactó el contrato, Sr. Eliseo , artículos 1288 del Código Civil ", estimó que carecía de legitimación pasiva para atender la reclamación la entidad codemandada Novaterrral 2007 SL, a quién absolvió de la pretensión ejercitada en su contra pues "El que la finca sea de la mercantil, que a ésta le hayan sido en su caso facturados pagos parciales, incluso si los ha hecho efectivos...no se considera tengan el efecto de configurar unos hechos coetáneos y posteriores, en relación al artículo 1282 que no se consideran tengan la virtualidad de determinar que la comitente sea la sociedad, cuando según el contrato no lo es...", y consideró obligado contractualmente sólo al demandado Sr. Isidoro .

Y estimando que el contrato de fecha 2 de abril de 2.008 tenía "... todos y cada uno de los requisitos o presupuestos para su validez y eficacia, artículos 1091, 1255, 1262 y concordantes del Código Civil ", y que no concurría vicio de consentimiento alguno, pues ni siquiera se describía una conducta que pudiera calificarse de dolosa, en aplicación de la cláusula 12ª del contrato cómo se había acreditado el hecho de que "la obra no se ha iniciado en el plazo contractualmente previsto",concurría causa de resolución y procedía hacer efectivo el importe de la estipulación penal, un 30% de lo debido, aparte del derecho del actor al cobro de los honorarios del proyecto de ejecución ("al haber realizado el proyecto conforme a los artículos 1542, 1544 tiene derecho a percibir el precio, aún cuando después no fructifique..."), al no haberse acreditado "que la falta de inicio de las obras sea imputable al demandante y desde luego tampoco se trata de fuerza mayor, artículo 1105 ", pues no podía tenerse por tal la circunstancia de que por entidad de crédito no se haya financiado la ejecución.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución dos son los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia.

Por un lado el demandante Sr. Eliseo en su recurso de apelación considera que no es conforme a derecho la absolución de la sociedad codemandada Construcciones Novaterral 2007 SL, ya que estima que dicha mercantil fue parte en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales de fecha 2 de octubre de 2.008, lo que a su juicio quedaría acreditado por el tenor literal de la cláusula 9ª , en donde se habla en plural de "los encargantes del trabajo", para establecer la responsabilidad solidaria de la empresa Novaterral SL y de su representado Sr. Isidoro , siendo evidente según el contrato que el indicado demandado actúa en representación de Novaterral SL y si bien pudiera existir una contradicción con lo establecido en la cláusula 1ª en cuanto se dice que el encargo realizado por el Sr. Isidoro es un su propio nombre, la intención de los contratantes, por los actos anteriores (constitución de la sociedad, la promoción y compra por la misma de los terrenos en que se iba ejecutar el edificio de oficinas, sobre la que recaía el contrato de arrendamiento de servicios) como los posteriores (abono de las dos primeras facturas expedidas por la redacción del proyecto de ejecución de obra del edificio de oficinas por la indicada mercantil) revelaría que fue parte contratante la sociedad demandada, cómo el propio Sr. Isidoro reconoció en el acto del juicio, negando oscuridad alguna en la redacción del contrato, por todo lo cual debía estimarse también la demanda contra la mercantil Novaterral SL, con condena en costa a la misma.

Por otro el demandado D. Isidoro considera que la reclamación formulada por el actor Sr. Eliseo en base al contrato de arrendamiento de servicios de 2 de abril de 2.008 debe ser desestimada, pues en el otorgamiento del indicado contrato concurrió la intención de engañar al Sr. Isidoro , que firmó los contratos sin que mediara ningún tipo de negociación, aprovechándose el Sr. Eliseo del desconocimiento absoluto que el mismo tenía de operaciones de promoción en las que el propio Sr. Eliseo se comprometió a gestionar en virtud del contrato de fecha 2 de octubre de 2.007, realizando la compra de terrenos, sobre la que iba recaer el contrato de ejecución de obra y de dirección. En todo caso estima que en dicho contrato concurría causas para decretar la nulidad por la confusión de los contratantes, al existir una indefinición de quién es el obligado por el contrato de arrendamiento de servicios, si el Sr. Isidoro o la sociedad constituida por éste Novaterral SL y girarse unos honorarios excesivos y abusivos, alegando en último lugar que la resolución del contrato realizada por el actor tuvo lugar sin concurrir causa legal para ello, pues la falta de inicio de las obras que se invoca como causa resolutoria, se debe a causa mayor, al negarse la financiación de la ejecución de la obra por Caja Navarra en atención a la situación de crisis inmobiliaria, o en todo caso imputable al demandante, ya que conforme al contrato de gestión integral suscrito en fecha 2 de octubre de 2.007 el Sr. Eliseo adquirió el compromiso de gestionar financieramente el proyecto, y no cumplió con esa obligación, pues no buscó la financiación a la que se comprometió, siendo esta la causa de no iniciar las obras. Subsidiariamente estima que dada la plena vinculación del contrato de gestión integral, por el que entregó la cantidad de 18.000 €, con el contrato de arrendamiento de servicios, se debe descontar conforme a la estipulación 4ª de este contrato las cantidades abonadas, es decir los 18.000 € por lo que el importe adeudado por el proyecto de ejecución no sería de 94.993,95 € (mas IVA), sino la cantidad de 76.993,05 € (mas IVA).

TERCERO.- Así delimitado el alcance de esta segunda instancia, se examinará en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Isidoro , en cuanto se discute tanto la validez del contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual se formula la reclamación, cómo la concurrencia de la causa de resolución invocada por el actor, y de considerarse procedente la reclamación del actor, se examinará si la responsabilidad debe alcanzar o no la sociedad demandada Novaterral SL.

A).- Ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio, y en relación con los hechos también admitidos por las partes, que habiendo propiciado el testigo Sr. Segismundo (director de sucursal de la CAN) el contacto entre el actor Sr. Eliseo , Arquitecto y el demandado Sr. Isidoro , para un proyecto de promoción inmobiliaria que todas las partes hacen de buena fe ("propicia el contacto entre los dos, por un proyecto que surge y se hace buena fe por todas las partes"), ese contacto se formaliza en dos contratos que redactados por el Sr. Eliseo , son firmados por el demandado Sr. Isidoro , conociendo previamente su contenido el testigo Don. Segismundo ("he visto en todo momento los dos contratos").

El primero es el contrato de fecha 2 de octubre de 2.007 firmado por el Sr. Isidoro y el Sr. Eliseo , aquél en nombre propio y de la sociedad promotora en fase de constitución que resultará propietaria de los terrenos (la codemandada Novaterral SL), y este en representación de Taser SL, que tiene por objeto la gestión integral a prestar por esta mercantil Taser SL, al tener el Sr. Isidoro intención de promover un edificio de oficinas a través de una sociedad promotora. Cierto es que dicho contrato no constituye propiamente objeto del presente juicio, pues ninguna pretensión se ejercita respecto del mismo, pero se hace necesario su mención para el análisis de la cuestión litigiosa.

Posteriormente, una vez adquiridos los terrenos objeto de la promoción, a través del Sr. Eliseo , y figurando como propietaria de la parcela objeto de promoción la mercantil constituida a tal fin por el demandado Sr. Isidoro , la también demandada Novaterral SL, se firma el contrato de arrendamiento de servicios profesionales de fecha 2 de abril de 2.008, sobre el que recae la pretensión ejercitada en este juicio, y cuyo objeto es la prestación por el Sr. Eliseo , como Arquitecto, de sus servicios profesionales para la redacción del proyecto de ejecución de las obras del edificio de oficinas y la dirección de obra de las mismas, en los que como contraprestación se pactaron a su favor unos honorarios, incluso indemnización de daños y perjuicios a favor de aquél para el supuesto de resolución del encargo o de no inicio o paralización de las obras.

B).- Del examen de este contrato, atendiendo a la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse o ponerse en duda la validez del referido contrato de 2 de abril de 2008. Se alega por el Sr. Isidoro que fue engañado, pero salvo la mención relativa a la actividad profesional desarrollada por el Sr. Eliseo y el Sr. Isidoro , ninguna conducta se reseña que permite concluir que el Sr. Eliseo se condujese de manera dolosa para obtener el consentimiento contractual del Sr. Isidoro . Obvia la parte demandada-recurrente, a la vista del testimonio Don. Segismundo , que considera que la reacción del Sr. Eliseo ante las dificultades económicas "no es coherente", que el demandado Sr. Isidoro , estaba interesado con ocasión de un capital recibido en invertir en la promoción inmobiliaria, y que fue precisamente Don. Segismundo quien puso en contacto al Sr. Isidoro con el Sr. Eliseo , a quien conocía previamente, y que ambas partes en relación con el proyecto que surge (dijo el testigo en el acto del juicio) actuaron de buena fe, lo que excluye la posibilidad de considerar nulo el consentimiento prestado (art. 1.265 Código Civil ).

Si ello es así, de todo fundamento carece mantener la nulidad del contrato de arrendamiento por engaño del demandante, pues es evidente que sólo con ocasión de la falta de financiación de las obras, es decir en un momento posterior a la perfección del contrato, es cuando surgen las discrepancias de las partes sobre las obligaciones asumidas en el contrato, pero esa discrepancia, o que se considere por el demandado Sr. Isidoro que el proceder del Sr. Eliseo reclamándole los honorarios y una indemnización por la falta de inicio de las obras no es correcto, no determina que previamente concurriese una conducta dolosa por parte del mismo, determinante de la nulidad por haberse obtenido el consentimiento del Sr. Isidoro mediante engaño, sin que la circunstancia de que el Sr. Isidoro , careciera de conocimientos relativos a la promoción inmobiliaria, de los que si tenía el actor, deba llevar a considerar per se una situación de abuso, cuando es evidente que el demandado Sr. Isidoro estuvo en todo momento, cuando menos "acompañado" Don. Segismundo , por lo que no puede apreciarse una situación de desamparo que haga suponer una situación de abuso.

La circunstancia de que el demandante Sr. Eliseo fuera quien redactara los contratos, y se firmasen los mismos, confiando el Sr. Isidoro en la redacción dada, no puede determinar como parece plantearse en el recurso, que no concurrió una negociación previa, cuando es evidente, que la misma, y la existencia de un proyecto en común derivada de la puesta en común que realizó Don. Segismundo , tuvo que existir, y se plasmó, como no podía ser menos, en los contratos, existiendo acto propio del demandado Sr. Isidoro , de la plena eficacia y validez del mismo, cuando incluso en relación con el contrato objeto del litigio, fue cumpliendo la obligación de pago de honorarios (Doc. Nº 5 folios 20 y 21 facturas 1 y 2).

C).- Rechazada, como hizo acertadamente el Juzgado a quo, la nulidad del contrato invocado, la determinación tanto de las personas obligadas en el mismo, como la procedencia de la obligación exigida por el actor, en atención a las cláusulas del contrato, es ya una cuestión de interpretación del mismo, que no afecta a la validez del contrato.

D).- Expuesto lo anterior, lo que debe analizarse es si procede la pretensión de cobro amparada en la estipulación 12ª del contrato de arrendamiento de servicios que pretende el actor, por no haberse iniciado las obras de construcción del edificio de oficinas en el plazo contemplado en la estipulación 12ª.

Es un hecho indiscutido que las obras proyectadas no se iniciaron en el plazo previsto, y contractualmente se dispuso que en tal caso el Arquitecto podrá resolver el contrato, dando por terminada su intervención, que es lo que realizó el mismo comunicándolo al Sr. Isidoro , y que da lugar a la liquidación de los suplidos y honorarios devengados, siendo además en tal supuesto "de aplicación lo previsto en la cláusula anterior" , que es la 11ª denominada resolución del encargo, y que contempla que el Arquitecto tiene derecho a recibir "el importe de los trabajos realizados hasta ese momento e indemnizarle con un 30% de los honorarios o percepciones que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya no podrán llevarse a cabo como consecuencia de la resolución", teniendo esta última cantidad "el concepto de indemnización de daños y perjuicios voluntariamente convenida", en virtud de lo cual reclama el actor por un lado 110.192,29 € que es el importe pendiente de abonar por sus honorarios del proyecto de obra, y por otro 26.3397,90 € como indemnización de daños y perjuicios, que es el equivalente al 30 % de los honorarios a que tenía derecho por la dirección de obra no iniciada.

El abono de los trabajos realmente ejecutados por el actor como Arquitecto atinentes a los honorarios por la redacción del proyecto de ejecución de obra no puede ofrecer duda, pues el mismo llevó a cabo el proyecto de edificio de oficinas que le fue encargado, prestando en definitiva el servicio concertado (Art. 1.544 C.Civil ), por lo que en este sentido derecho tiene el actor derecho al cobro de la cantidad de 110.192,29 €, pues el devengo de dichos honorarios, correspondientes a trabajo efectuado, nunca quedó supeditado al devenir de la promoción inmobiliaria, ni en el contrato de arrendamiento de servicios ni en el del gestión integral inmobiliaria, siendo clara tanto la estipulación 4ª pº 3º (a abonar a la entrega de cada fase del trabajo realizado) y último, como las estipulaciones 11ª y 12ª, que revela cómo en todo caso el arquitecto tiene derecho al cobro de los honorarios devengados hasta ese momento por los trabajos realizados, surgiendo la obligación de pago dentro de los dos meses siguientes a haberse exigido el pago.

Es por ello que en este extremo debe mantenerse la sentencia de instancia, pues en modo alguno se ha probado que los honorarios pactados, sean excesivos o quiebren el equilibrio de las prestaciones recíprocas, como se denuncia en el recurso, ni puede pretenderse que de dicho importe pendiente de abono, pueda deducirse como se plantea en el recurso la cantidad de 18.000 € que en concepto de provisión de fondos abonó el Sr. Isidoro por el contrato de gestión integral de 2 de octubre de 2.007, pues ya no sólo las obligaciones se regulan por cada uno de los contratos, sino por que además pretendida la deducción en sede de la cláusula 4ª pº 3 del contrato de 2 de abril de 2.008 , que dice que se "descontarán los importes abonados en una fase anterior del trabajo", esos descuentos serán referidos a los importes que efectivamente fueron abonados con ocasión del propio contrato y trabajos encomendados en el mismo, y no por otro contrato que tenía un objeto distinto. Aquí, la provisión de fondos cuyo descuento se pretende, se entregó con ocasión de la gestión integral encomendada, que fue objeto también de concierto, y no con ocasión del contrato de arrendamiento de servicios.

E).- Cuestión distinta es la reclamación de 26.397,90 € que el actor realiza. Para determinar la procedencia de la misma, no debemos olvidar su naturaleza, que es la de indemnización de daños y perjuicios pactada voluntariamente, que en cuanto penaliza a uno de los contratantes, deberá necesariamente ser interpretada dentro del ámbito del incumplimiento contractual, pues sólo así puede entenderse procedente dentro del debido equilibrio de las prestaciones en un contrato de obligaciones recíprocas, la sanción que dicha indemnización conlleva.

Pues desde este prisma, es parecer de la Sala, que si bien concurre el supuesto objetivo contemplado en la estipulación 12ª del contrato de arrendamiento, de no inicio de las obras, en modo alguno puede considerarse que la no iniciación de las obras sea imputable al demandado Sr. Isidoro , por una decisión unilateral del mismo injustificada, que quiebre el contrato y altere las expectativas de ejecución de obra, cuya dirección tenía encomendada el demandante, alterando el normal desarrollo de su labor profesional, que pudo contemplar esa dirección de obra frustada.

Ha quedado plenamente acreditado en el acto del juicio a través tanto del testimonio del Sr. Moises , como Don. Segismundo , ambos de la CAN, que la causa del no inicio de las obras, fue la falta de financiación, y que si no se financió la obra era porque la CAN no consideró viable el proyecto en atención al estado del mercado inmobiliario de oficinas, en que las ventas eran nulas, no siendo el momento oportuno para hacer la inversión, ya que si bien en un correo (folio 94) la CAN hizo referencia también a unos fondos propios negativos en el prestatario junto con los otros dos motivos, en el acto del juicio, dichos testigos de manera expresa indicaron, que en todo caso la operación estaba garantizada con los depósitos del Sr. Isidoro .

Si ello es así, la conclusión lógica y racional no puede ser otra que la de considerar que el no inicio de las obras, no obedece a un incumplimiento injustificado del Sr. Isidoro , y sino existe incumplimiento imputable al mismo, dentro del correcto equilibrio de las prestaciones, no puede entenderse que sea de aplicación una indemnización de daños y perjuicios.

Es más, obvia la parte demandante en relación con esta pretensión indemnizatoria, que residiendo la causa del no inicio de las obras en la falta de financiación, el propio actor, aunque fuera a través de una sociedad por él constituida, Taser SL, en virtud del contrato de gestión integral firmado con el Sr. Isidoro , de fecha 2 de octubre de 2.007, asumió dentro de sus obligaciones la de colaborar y asesorar a la propiedad en el "delicado proceso de obtención de recursos financieros", y al margen de que fuera previsible que la financiación por expreso deseo de la propiedad fuera a llevarse a cabo por la CAN, y se relativizase las obligaciones asumidas por Taser SL, lo que no implicaba su extinción ("deba negociarse con ella que las condiciones sean igualmente las de mercado normales para este tipo de operaciones"), lo cierto es que no consta que determinada la falta de financiación a través de la CAN, el actor en esa labor de asesoramiento obtuviese ofertas razonables de financiación de otras entidades, que puestas de manifiesto a la propiedad, se desechasen y convirtiesen la no iniciación de las obras, en un hecho injustificado, y fuera revelador de una conducta incumplidora de la propiedad. Nada de ello se ha probado y que abunda en que no concurre por el no inicio de las obras, un incumplimiento contractual generador de la obligación de indemnizar. La valoración que esta Sala hace de la obligación de gestión financiera, contemplada en el referido contrato, es a los meros efectos, de analizar la concurrencia o no del incumplimiento por el no inicio de las obras, y teniendo en cuenta que cómo el propio actor reconoció en el acto del juicio pese a ser una sociedad limitada la que iba a prestar la gestión integral, no debe olvidarse que el demandante es el administrador de esa sociedad por él constituida, y que pese a la existencia de dos contratos "para que no hubiera dudas" sobre su doble intervención, la única persona que iba a llevar las dos era él (CD 12,01), lo que ampara que pueda analizarse en este proceso dicha intervención a estos meros efectos.

En consecuencia, teniendo en cuenta que a toda exigencia de indemnización de daños y perjuicios, cuando menos es exigible la concurrencia de un incumplimiento contractual (Art. 1.101 C. Civil y ley 493 "el deudor deberá indemnizar por su incumplimiento", o si se estimase que es una cláusula penal ley 518 "incumplimiento de una prestación"), sólo en el supuesto de que la falta de inicio de las obras se debiese a incumplimiento contractual imputable al "cliente", sería exigible la indemnización de daños y perjuicios pactada, que cómo no ha concurrido, debe llevar a considerar improcedente la reclamación del 30 % como indemnización de daños y perjuicios, por lo que estimando en este extremo el recurso de apelación articulado por el demandado Sr. Isidoro , debe revocarse parcialmente la sentencia en cuanto no puede considerarse procedente la reclamación de 26.397 ,90 €.

CUARTO.- El recurso de apelación formulado por el demandante Sr. Eliseo , debe ser estimado, debiendo revocarse parcialmente la sentencia de instancia en cuanto acordó un pronunciamiento absolutorio para la codemandada Novaterral 2.007 SL, por ser procedente la pretensión ejercitada contra la misma, al resultar obligada en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales de 2 de abril de 2.008.

Para esta Sala, y en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, y sin desconocer la formal contradicción que pudiera concurrir en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales, en el apartado relativo al cliente y la cláusula 1ª , y que el demandante Sr. Eliseo fue el redactor del documento, o cuando menos quien lo aportó como propio para su firma, y la existencia de cláusulas oscuras no podría favorecer al mismo (Art. 1.288 del C. Civil ), del examen de todas las cláusulas del contrato, puesta en relación con la conducta de las partes, evidencia, pese a la deficiente redacción, que siendo la sociedad Novaterral 2.007 SL, quien efectivamente realiza el encargo profesional al actor, resulta obligada tanto ella, como cliente, como su legal representante el demandado Sr. Isidoro , al asumir de manera solidaria con aquella la cualidad de encargante, y comprometerse al pago de los honorarios devengados por el Arquitecto.

Por un lado es evidente que quien se postula como cliente frente al profesional cuyos servicios se demanda, es la mercantil Novaterral 2.007 SL, que actúa representada por el Sr. Isidoro , al decir que interviene en nombre de la sociedad indicada, y en dicho concepto, como cliente, firma el contrato, que no puede sino entenderse sino como en representación de la indicada sociedad, que era la identificada como cliente en el contrato. Que ello es así, lo evidencia, no sólo que la indicada sociedad, era la que ya se contemplaba en el contrato de gestión integral se iba a constituir para la promoción y asumir los compromisos de la misma, sino que además era la sociedad Novaterral la propietaria de los terrenos.

Es más sí alguna duda existía sobre la vinculación de la sociedad como cliente obligada al cumplimiento del contrato, baste acudir a dos hechos propios plenamente acreditados para despegar la misma y concluir en la vinculación de Novaterral SL. Uno es el hecho acreditado del pago de dos facturas a cuenta de los honorarios pactados en el contrato, para concluir, al margen de quien emitiera la misma, que la sociedad Novaterral consideró que ella era la persona obligada al contrato de arrendamiento de servicios. Y otro es la propia manifestación del Sr. Isidoro en el acto del juicio, que viene a reconocer como fue Novaterral la que encargó al actor el proyecto de ejecución de ese edificio de oficinas (CD 11,39) y cómo es la sociedad la que tenía que pagar la factura ahora reclamada por honorarios del proyecto (CD 11,41).Acreditados estos dos hechos no es de recibo desde el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y respeto a la doctrina de los actos propios, que concurriendo actos propios de reconocimiento de la vinculación obligacional de la sociedad Novaterral, no combatidos ni discutidos, surgido el conflicto se niegue una legitimación ad causam no discutida previamente, y que incluso se acepta en interrogatorio.

Es por ello que pese a que en la estipulación 1ª se hace referencia a que el Sr. Isidoro en su propio nombre encarga el proyecto, esa dicción no puede extraerse del conjunto del contrato y de los hechos precedentes y posteriores que acreditan la vinculación de la sociedad Novaterral como cliente obligada al pago, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que el propio Sr. Isidoro aceptó a titulo personal, pues es evidente conforme a la estipulación 9ª, si se contempla una solidaridad, y se hace referencia a encargantes, era porque entre las partes existió la voluntad de vinculación obligacional tanto de la sociedad como de su representante, debiendo por ello estimar el recurso de apelación interpuesto por el actor Sr. Eliseo , condenando solidariamente a la sociedad Novaterral junto con el demandado Sr. Isidoro .

QUINTO.- A la vista de la estimación parcial de ambos recursos de apelación, y siendo procedente la estimación parcial de la demanda interpuesta por el Sr. Eliseo frente a los demandados Sr. Isidoro y la mercantil Novaterral 2007 S.L., procede condenar solidariamente a ambos a que abonen al actor la cantidad de 110.192,29 € (IVA incluido) en concepto de honorarios por la redacción del proyecto de ejecución de obra del edificio de oficinas, con el interés pactados en la estipulación cuarta, tal y como recoge la sentencia de instancia "es decir el interés del BCE mas siete puntos desde el día 16 de septiembre de 2.008", debiendo por el contrario desestimarse la pretensión de pago de la cantidad que por importe de 26.397,90 € se reclamaba como indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, al ser la estimación de la demanda parcial, y revocarse en base a ambos recursos de apelación la sentencia de instancia (Arts. 394. 2 y 398. 2 de la LECivil).

Vistos los preceptos legales invocados concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el actor D. Eliseo como el interpuesto por el demandado D. Isidoro , por lo que revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona /Iruña en los autos de juicio ordinario nº 1.051/2.009, y dictamos la presente por la que:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Eliseo frente a los demandados D. Isidoro y la mercantil Promociones y Construcciones Novaterral 2.007 SL., condenamos solidariamente a ambos demandados a que abonen al actor la cantidad de 110.192,29 € (IVA incluido), cantidad esta que devengará el interés pactado en la estipulación cuarta del contrato: "el interés del BCE, euribor, mas siete puntos desde el día 16 de septiembre de 2.008".

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.