Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 462/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 43/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a cuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Contenciosa Medidas nº 462/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Severiano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Canales Montiel, y como apelada Vicenta , representada por el Procurador Sr/a. Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr/a. Herranz Escobar, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15/3/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos, en nombre y representación de D. Severiano , contra Doña Vicenta , por lo que:

Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 23 de mayo de 2007, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 639/2007, y, en concreto el régimen de visitas, que queda sustituído por el siguiente:

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visita amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, Severiano , consistirá, con entrega y recogida en el domicilio familiar, en:

1.- Fines de semana alternos:

Desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatamente anterior al inicio del período vacacional.

2.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

3.- Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

- Hasta que Estrella cumpla 6 años, se disfrutarán en tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primera día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

- Una vez que Estrella cumpla 6 años, cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

4.- Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

- El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, si no es lectivo, desde la salida del colegio/instituto el día anterior a la festividad o cumpleaños de que se trate hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si es lectivo, desde la salida del colegio/instituto el día de la festividad o cumpleaños hasta las 20:00 horas de dicho día.

- El día del cumpleaños de las menores, los años pares el padre estará en compañía de las mismas, si no es lectivo, desde la salida del colegio/instituto el día anterior al cumpleaños de que se trate hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si es lectivo, desde la salida del colegio/instituto el día del cumpleaños hasta las 20:00 horas de dicho día. Los años impares será la madre quién disfrute de su compañía.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación telefónica, epistolar o telemática de sus hijas con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 628/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/2/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese igualmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es por ello que la SAP de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que "la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.".

Así pues la modificación de las medidas... requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.".

Además como recuerda la STS de 26 enero 1993 , la aprobación judicial del convenio regulador no le despoja del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 .

Si esa alteración sustancial debe darse en todo tipo de modificaciones, deberá examinarse con especial cuidado cuando el origen de las medidas a modificar se encuentre en un convenio regulador voluntariamente aceptado y firmado como el que nos ocupa.

SEGUNDO .- Entrando ya propiamente en lo que es la cuestión de fondo a resolver, necesariamente debemos coincidir con la apreciación de la juzgadora a quo , cuando acertadamente entiende que no se ha producido esa sustancial variación imprescindible para el éxito de la modificación pretendida, por falta de demostración de la situación económica inicial a comparar, porque en el momento del divorcio no se encontraba de alta en la seguridad social, ni como trabajador por cuenta ajena, ni como autónomo y, en relación con todo lo anterior, por considerar que la situación laboral real no coincide con la apariencia que ha creado el peticionario de la modificación de medidas con la finalidad de evitar el pago de la pensión alimenticia, por los motivos que la propia sentencia apelada expone. Se desestima el recurso.

TERCERO. - Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Severiano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 15 de marzo de 2010 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.