Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 21/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 21/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 1051/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 43/11

Iltmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODES FERRANDEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1051/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT, contra INMOBILIARIA SAN JOSE, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, después de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y entrando en el fondo del litigio, debo estimar como estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de l'Hospitalet de Llobregat, condenando a que la demandada, Inmobiliaria San Jose S.A., abone a la actora la suma de 57.581,16 euros, con intereses legales, y expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitando la acción de responsabilidad decenal, al amparo del art. 1591 CC, puesto que la licencia de edificación fue solicitada a finales de 1998 , y subsidiariamente la acción del 1101 CC, por incumplimiento contractual, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , reclamó a la promotora del edificio la cantidad de 46.902,16 ? por vicios ruinógenos, y 10.679.- ? como indemnización por la enajenación ilícita del cuarto de máquinas sito en la cubierta del edificio, por ser un elemento común según consta en el Registro de la Propiedad, y estaba destinado a cuarto de máquinas de ascensores.

Detalla los siguientes vicios ruinógenos:

1.- Cubierta del edificio. Se ha cambiado el sistema constructivo, tanto en su impermeabilización, comoen su aislamiento térmico, o en su propia definición geométrica, lo que ha originado las siguientes patologías o mermas de calidad:

- el pavimento a junta abierta provoca acumulación de materia orgánica y crecimiento de vegetación entre piezas, lo que obliga a un mantenimiento continuo.

- falta de pendiente en la cubierta que ocasiona acumulación de agua.

- falta de mimbeles e impermeabilización en el encuentro con el parámetro vertical, ocasionando humedades en el interior de la caja de escalera del 4º 2ª.

- falta de continuidad en el aislamiento térmico.

- filtraciones por debajo de la puerta de acceso a la cubierta comunitaria de uso privativo, por falta de resalte y de goterón.

Propone su perito, Sr. Teodulfo , extraer y retirar el pavimento existente en la cubierta, y ejecutarla conforme al proyecto técnico del edificio, que ofrece una solcuión básica de cubierta plana transitable, así como modificar las puertas y repasar los revestimientos exteriores e interiores, que valora en 37.857,70 ?.

2.- Defectuosa ejecución de la columna de evacuación de humos de las diez cocinas del edificio, pues debían existir diez tubos individuales que llegaran a la cubierta, y sólo hay siete, lo que provoca reflujos de humos y olores, pues seis viviendas comparten los mismos tubos de evacuación de humos.

Propone el mismo perito en relación a este segundo problema, la instalación de compuertas anti-retorno en los tubos de evacuación que salen de cada una de las cocinas, y la instalación de un nuevo sombrerete que facilite la expulsión de los humos, que valora en 6.662,75 ?.

3.- Problemas acústicos derivados de la ejecución de un sistema de instalación del ascensor diferente al proyectado, que se circunscriben a los ruidos molestos que genera el armario de mecanismos del ascensor, en que se hallan los conectores. Propone, acompañando el presupuesto de una empresa de ascensores, la instalación de 3 nuevos contactores silenciosos, y la modificación de los parámetros del variador de velocidad para quitarle la temporización del ventilador que genera ruido molesto en las cercanías del cuadro de maniobras, que valora en 2.381,71 ?.

SEGUNDO. - Se opuso INMOBILIARIA SAN JOSÉ, S.A. planteando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por considerar que la demanda debió dirigirse también frente a los arquitectos, director de la obra y técnico.

Destacó que en los contratos privados de compraventa suscritos en los años 2002-2003 se estipuló que " Los compradores declaran que han examinado el proyecto de obras dando su expresa conformidad al mismo. No obstante ello, la compañía vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras, las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas, así como aquellas otras que viniesen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante la ejecución ". De ahí deriva que los compradores aceptaron cualquier diferencia entre la realidad del inmueble y calidades pactadas.

Y en relación a los vicios indica:

- En cuanto a la cubierta, que no se trata de un sistema constructivo deficiente o incorrecto, sino que simplemente requiere de un mayor mantenimiento. Y con respecto a la falta de resalte o goterón en la puerta de entrada a la cubierta, éstas existían en el momento de la entrega y los demandantes estuvieron conformes. Indica que no se ha objetivado ni una sola mancha de humedad en los pisos.

- En cuanto a la evacuación de humos de las cocinas, señala que el número de viviendas son nueve, porque el departamento nº 1 es un local, y no tiene cocina. Afirma que en el proyecto se estipuló colocar 8 tubos, y se colocaron 7, compartiendo dos viviendas tubos de evacuación, lo cual obedeció a un cambio técnico porque el hueco de replanteo era insuficiente para dar salida a los 8 tubos. Y en cualquier caso considera que el responsable sería el Arquitecto.

- En cuanto al cambio en el sistema de instalación del ascensor, manifiesta que no se ha realizado ninguna prueba de medición acústica, pero que si hubiera problema serían responsables los técnicos de la obra.

- En cuanto a la enajenación ilícita del cuarto de máquinas del ascensor, el mismo ya no existía en el momento de entrega de las viviendas, y mostraron su conformidad a la recepción de la obra, siendo falso que la demandada enajenara el cuarto como se deduce del contrato de compraventa. Además, en el proyecto de ejecución de 16-0-2002 ya se constata que no existe el citado cuarto de ascensores.

Considera que los defectos alegados no suponen más que incomodidades o pequeñas imperfecciones estéticas.

TERCERO. - La sentencia de instancia estima totalmente la demanda, no apreciando ningún defecto en la constitución de la relación procesal.

Parte de la doctrina del Tribunal Supremo sobre lo que debe considerarse ruina funcional, y considera que los defectos denunciados inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, afectando al factor práctico de su utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, entrañando limitaciones considerables a la buena utilización de las viviendas, a su goce pacífico y al derecho del propietario a no verse perturbado en su normal convivencia por los problemas, molestias e incomodidades derivadas de las filtraciones de agua, malos olores e inmisiones acústicas.

En relación a las cláusulas contractuales cuarta y sexta considera que las razones comerciales para imponer modificaciones no son admisibles, y la modificación unilateral de la declaración de obra nueva y propiedad horizontal sería nula si no contase con la aquiescencia o consentimiento de los adquirentes de las entidades independientes.

En relación a la cubierta destaca que el enrasado es irregular y acumula agua y la suciedad no está en las juntas sino debajo de las losas; existe falta de mimbeles; el aislamiento es "justito"; y las puertas de acceso están mal ejecutadas careciendo de resalte inferior. En cuanto a la evacuación de humos evidencia que la promotora y su perito no se han puesto de acuerdo en cuanto al número de viviendas, y se ha acreditado que no existe una salida independiente para cada vivienda, estando mal diseñado el sombrerete de la chimenea. Afirma que se ha comprobado que en la cubierta del edificio se suprimió el cuarto de máquinas por razones comerciales, y el armario de mecanismos del ascensor se instaló en la cuarta planta sin el debido aislamiento, por lo que las molestias deben reducirse en sus justos términos para que las viviendas sean habitables con el confort requerido. Indica que aunque el contrato de compraventa de la vivienda 4º 1ª se le haya "traspapelado" a la promotora, ha quedado acreditado que vendió un elemento común sin desafectarlo, ni modificar la división horizontal, por lo que la Comunidad debe ser resarcida. Y finalmente, considera que la valoración de las soluciones constructivas propuestas no supone pluspetición.

CUARTO. - INMOBILIARIA SAN JOSÉ, S.A. invoca en su recurso error en apreciación y valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, porque no han quedado acreditados las anomalías o desperfectos que se reclaman. Y destaca lo manifestado por su perito, la Sra. Guadalupe , que considera tiene una superior preparación técnica respecto al Arquitecto Técnico, Sr. Teodulfo , que es el perito de la actora.

En cuanto a la cubierta afirma que el problema de la terraza responde a que sus usuarios no han realizado ningún tipo de mantenimiento periódico, puesto que el sistema mediante losa filtrón no requiere la realización de pendientes, conforme a las especificaciones técnicas del producto. Y en cuanto a la puerta de acceso considera con su perito que el deterioro considerable que presenta es debido al paso del tiempo. Y afirma que no se ha acreditado que la falta de mimbeles o zócalos haya ocasionado filtraciones o humedades.

Respecto a los supuestos vicios en la evacuación de humos de las cocinas, afirma con su perito que existen ocho viviendas y hay ocho tubos, y niega que se produzcan deficiencias en la extracción de humos y malos olores.

Niega que se haya acreditado la existencia de defecto alguno consistente en contaminación acústica por parte de los motores y contactores del ascensor. Y afirma que el hecho de que se emitiera el certificado final de obra, así como que el ascensor superase las revisiones de la Administración y se expidiera el correspondiente certificado de industria, es acreditativo de que el ascensor no tiene defecto alguno, pues caso contrario la Administración no hubiera permitido la puesta en marcha del aparato en cuestión.

Insiste en que las cláusulas cuarta y sexta de los contratos de compraventa acompañados le permitían realizar cambios, y que los compradores se mostraron totalmente conformes con las condiciones en que se les entregaron las viviendas, y ya era apreciable que no existía un cuarto de máquinas en la terraza. Además, considera que el recurrente, puesto que en septiembre de 2002 los actores no tenían la condición de propietarios, gozaba de plenas facultades para efectuar modificaciones, y en particular para agrupar o subdividir las diferentes entidades que forman el inmueble, así el cuarto del ascensor.

QUINTO. - El recurso no puede ser estimado.

En primer lugar debe recordarse que el art. 348 LEC dispone que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica que se corresponden con el razonar humano y la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes lo que es contrario a la admisión de conclusiones arbitrarias, incoherentes, irracionales o absurdas ( SSTS. 29 enero 1991 , 4 marzo 1994 , 28 enero 1995 , 31 marzo 1997 , 9 de marzo y 11 abril 1998 , 15 diciembre 2005 y 30 de marzo 2007 , entre otras) teniendo presente que el Tribunal, caso de existencia de dictámenes contradictorios, habrá de ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, las operaciones realizadas por dichos peritos, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes, tanto de aquellos designados por las partes como de los designados por el Tribunal motivando, en cualquier caso, su decisión. Téngase presente que sana crítica no se corresponde con una libertad irrazonable sino apreciación racional y que si bien no se indica por la Ley las reglas para formular esa apreciación estas se corresponden con lo indicado precedentemente y que se remiten a una motivación lógica de las conclusiones periciales emitidas.

Pues bien, en este caso la valoración que el juzgador a quo realiza de la pericial realizada por Don. Teodulfo , puesta en relación con las fotografías aportadas por ambos peritos, y las declaraciones de los testigos, se estima acertada y lógica, siendo que por el contrario es la recurrente y su perito quienes han realizado afirmaciones contradictorias o que chocan frontalmente con las imágenes aportadas a los autos. Se comparten, en consecuencia, las consideraciones y razonamientos de la sentencia recurrida.

En relación a la cubierta ha quedado acreditado, con las detalladas explicaciones del perito, Don. Teodulfo , corroboradas con las fotografías aportadas, que no se dio una solución técnica correcta, puesto que no sólo no se le dio pendiente hacia el desagüe, que no tiene sifón, siendo un tubo totalmente abierto y enrasado con la impermeabilización, sino que además el aislamiento térmico es de sólo tres centímetros, y en los desagües está prácticamente eliminado, y la pieza de la losa está en el aire, y además como las losas apoyan directamente sobre la impermeabilización y no hay pendientes las aguas se acumulan en diferentes puntos, lo que permite la concentración de lombrices, tierra, mosquitos, etc. Y además, la solución constructiva plantea problemas importantes de mantenimiento puesto que no es suficiente con una limpieza con hidrolimpiadora, como ya intentara un propietario, sino que se hace preciso que cada año y medio se levanten todas las losas que tienen un peso considerable, por lo que se hace evidente que la solución constructiva presenta deficiencias no tolerables. Tal es el cúmulo de agua retenida que en todos los bordes, que además no tienen mimbel o zócalo, que han aparecido unas considerables manchas de humedad en sólo cuatro años.

Es tan evidente que las puertas de acceso a las terrazas tampoco ofrecen una razonable solución constructiva que a los cinco años de su colocación, cuando lo ha inspeccionado la propia perito de la recurrente, ésta señala que la puerta está muy deteriorada por el sol y el agua, y ese no es un plazo razonable para exigir su cambio. Las fotografías evidencian que las puertas de las terrazas están enrasadas con el pavimento, por lo que es verosímil, como afirmó uno de los vecinos, que en algunas ocasiones el agua haya entrado por la puerta de la escalera y bajado en catarata hasta el vestíbulo.

La perito, Doña. Guadalupe , no comprobó si los dos locales de los bajos son ahora viviendas, y su explicación de que si los dos locales comerciales han sido convertidos en viviendas deben tener sus tubos de evacuación de humos por la finca de al lado y no por su propia perpendicular, además de resultar extraña, no ha sido acreditada. Mientras que lo que si se ha evidenciado han sido las contradicciones de la propia recurrente consigo misma en lo afirmado en su recurso respecto de lo manifestado en la contestación a la demanda. Así que se edificaron nueve viviendas y un local, o que sólo fueron ocho. Y lo que resulta evidente es que las fotografías muestran siete tubos de evacuación de humos, habiéndose constatado que existen al menos nueve viviendas, así como también que se producen problemas de tiraje de las campanas extractoras y olores de otras viviendas a través de los tubos compartidos, lo que comprobó el perito Sr. Teodulfo , no así la perito, Doña. Guadalupe . Se pretende computar también un tubo hundido y superpuesto a otro que no llega al exterior, por falta de espacio.

En cuanto a los ruidos producidos por los motores y contactores del ascensor nada acredita que se emitiera el certificado final de obra, así como que el ascensor superase las revisiones de la Administración, pues nadie ha negado que sea inhábil para su uso, lo que se afirma, y se ha acreditado con la pericial practicada es que en una obra nueva finalizada en 2004 no es aceptable que no se insonorice correctamente el motor, o no se pongan contactores silenciosos para evitar ruidos molestos al realizar las maniobras.

También en relación al cuarto de máquinas del ascensor de la terraza, entra en contradicción la recurrente, negando en la contestación que lo enajenara, y afirmando en el recurso que puesto que los actores no tenían la condición de propietarios, gozaba de plenas facultades para efectuar modificaciones, aceptando implícitamente que enajenó un elemento común, como ha quedado acreditado, sin desafectarlo.

SEXTO. - Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de INMOBILIARIA SAN JOSÉ, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, el 22 de julio de 2009 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.