Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 335/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00043/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 335/2010

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1608/09

Juzgado de Procedencia: 1ª INSTANCIA Nº 1

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 . AZUQUECA DE HENARES

Procurador: PILAR DEL OLMO ANTORANZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO

APELADO: TRASEGUR AGENCIA DE SEGUROS S.A.

Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Abogado: JAIME SENNA CALVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 43/11

En Guadalajara, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Ordinario nº 1608/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 335/10, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 AZUQUECA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª PILAR DEL OLMO ANTORANZ y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO, y como parte apelada, TRASEGUR AGENCIA DE SEGUROS S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES BENEYTEZ AGUDO, asistida por el Letrado D. JAIME SEMMA CALVO, sobre obligación de hacer, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 19 de mayo de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación de la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Azuqueca de Henares representada por el Procurador Sra. Del Olmo Antoranz asistida por el letrado Sr. Francisco Javier Crespo Rodrigo contra la mercantil Trasegur S.L. representada por el Procurador Sr. Beneytez Agudo y asistida por el Letrado D. Jaime Seuma Calvo, debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en la demanda.= Se imponen las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , de AZUQUECA DE HENARES se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 marzo 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Deducido recurso de apelación frente a la resolución que desestima la pretensión deducida en orden a que se declare que la demandada ha alterado los elementos comunes instalando en lugares no habilitados al efecto un aparato de aire acondicionado interesando la condena a su retirada, hay que encauzar el debate por cuanto se trata de dos temas diferentes los que expone el recurrente en su escrito de interposición, por un lado la vulneración de los estatutos y el título constitutivo de la propiedad apuntando a una alteración de los elementos comunes, y por otro la producción de ruidos y calor por la instalación cuya retirada interesa.

La demanda que da origen a este litigio indicaba, en esencia, que la parte demandada había procedido a la instalación de un aparato de aire acondicionado en el patio interior del inmueble sin contar con la autorización de la comunidad, abriendo sendos orificios en el forjado de la fachada, con afectación de la configuración exterior, produciendo la alteración de un elemento común y creando una servidumbre no consentida. Manifiesta igualmente la actora que produce un ruido así como molestias por la expulsión de aire caliente.

Es el tema relativo a las instalaciones de aire acondicionado en elementos comunes un tema polémico habiéndose ido elaborando una doctrina al efecto por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para proceder a la instalación del aire acondicionado en las comunidades de propietarios, doctrina de la que se hace eco el Juez de instancia aludiendo a la sentencia del TS que vino a unificar en la medida de lo posible los criterios discrepantes, pudiendo apuntarse la existencia de dos corrientes doctrinales contrapuestas, ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio sobre la que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre la pared común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado, así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.992 , 20 de abril de 1.994 , 6 de noviembre de 1.995 y 24 de febrero de 1.996 , e igualmente se han inclinado por esta interpretación diversas Audiencias Provinciales como serían, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, sentencia de 12 de diciembre de 2005, y Huelva, Sección 2 ª, de 15 de enero de 2007, entre otras).

Otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del Cc , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos. En esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989 , la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, en sentencia de 24 de julio del año 2006, Barcelona, Sección 19 ª, sentencia de 30 de junio de 2005 y de Zaragoza, Sección 5 ª, en sentencia de 28 de junio de 1999 .

Esta Audiencia Provincial en sentencia de 20 Jun. 2003 ya se refería a la posibilidad de la instalación en elementos comunes de esa maquinarias confirmando la sentencia de instancia que aludía a esa posibilidad siempre "que la unidad condensadora instalada "no afecta a la fachada principal del edificio por encontrarse colocada en el tejado, anclada en la parte trasera, sin que sea visible desde el exterior, tratándose de un aparato que no es grande, no alterando ni menoscabando la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior, ni perjudicando los derechos de otros propietarios".

No es obstáculo al efecto, sino al contrario apoyaría la postura de la parte demandada, el hecho de que los Estatutos tras referirse a la posibilidad por parte de los titulares de los locales comerciales de realizar determinadas obras, se aluda a que "las viviendas podrán igualmente instalar aparatos de aire acondicionado en ventanas y terrazas",pues una interpretación integradora y acorde no solo con la realidad social sino con el principio de igualdad, permite entender que no se excluye de esta posibilidad a los locales comerciales, siendo insuficiente a efectos de que prospere la petición de retirada de la instalación el simple dato de no preverse expresamente en los Estatutos, y el afectar a elementos comunes, pues en la misma forma y al mismo elemento común afectaría la instalación de aire de las viviendas.

Sin embargo, también hay que decir que el hecho de que se autorice la instalación de un aparato de aire acondicionado no implica el que se autorice con ello el que el funcionamiento de dicho aparato ocasione molestias a los demas propietarios, pues debe tenerse en cuenta que si se entendiese que la instalación de un aparato de aire acondicionado implica también la autorización para provocar inmisiones por ruido en los pisos de los propietarios que dieron su consentimiento, sería tanto como considerar que éstos, mediante dicha autorización, han renunciado a su derecho a poder gozar y disfrutar plenamente de su vivienda, dicho de otro modo supondría que han aceptado una limitación a su derecho de propiedad, ya que el derecho de propiedad implica el pleno uso y disfrute del bien objeto del mismo sin otros límites que los marcados por la ley (artículo 348 del Código civil), por lo cual en definitiva la hipótesis de que la autorización de una instalación de aire acondicionado implica la autorización a que dicho aparato de aire acondicionado genere molestias en el piso o local del propietario que ha prestado su consentimiento, supone entender que éste ha renunciado a su derecho a evitar dichas molestias, siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la renuncia a los derechos tiene que ser expresa (Ver STS de 31-10-1996 (LA LEY 10877/1996 ), 19-12-1997 (LA LEY 588/1998 ) 11-10-2001 (LA LEY 496/2002 ) y 01-04-1993 (LA LEY 669-5/1993 ), entre otras muchas).

Constituye pues así el tema central del presente procedimiento la determinación de si la instalación cuestionada ocasiona molestias tales como ruidos, humos o calor por encima de la simple incomodidad que cualquier situación de comunidad lleva consigo, siendo importante al efecto destacar que no puede examinarse el supuesto de autos de forma aislada desconectada del entorno y del uso que en general se viene dando al patio por los comuneros. No puede ignorarse que lo que se esta cuestionando mas que la utilización o alteración de elemento común, en este supuesto es la instalación de dos rejillas de aireación de la maquina de aire acondicionado ubicada dentro del local por lo que ninguna duda cabe que la alteración del elemento común entra en el marco de las modificaciones permitidas por los Estatutos siempre que no produzcan molestias adicionales como serían los humos o ruidos. En cuanto a la producción de estas consecuencias ninguna prueba se ha practicado encontrándose por ello totalmente falta de sustento probatorio la afirmación al efecto, a lo que cabría añadir que los problemas apuntados de aireación o ventilación en modo alguno se acredita provengan de esta instalación cuando se trata además de un patio interior en el que vierten las viviendas los vapores derivados de las calderas de gas así como los extractores de humos de las cocinas, no pudiéndose diferenciar por tanto los vapores o humos que tengan su origen en unas u otras instalaciones.

En cualquier caso a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos es a la comunidad actora que sustenta la ilegalidad de la actuación de los demandados en el hecho de que los aparatos de aire acondicionado instalados generan ruidos y molestias por lo que, correspondía a la misma acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, en sentencia de 18 de mayo de 2005 .

Nos encontramos pues ante un conflicto de intereses y habrá que determinar como dice la AP Huelva, Sección 3ª, S de 25 Febrero 2009 "en la colisión de intereses que se producen entre quienes pretenden disfrutar de las comodidades que el progreso y los adelantos tecnológicos comportan y quienes, como conjunto de propietarios, persiguen el mantenimiento de la estética del edificio o la no perturbación del sosiego o causación de molestias a todos o a algunos de sus residentes, cual de ellos en el caso concreto esta más necesitado de protección".

Además podríamos incluso entender que existió una autorización tácita, ya que no debe olvidarse que, cuando existen en los elementos comunes del inmueble otras obras semejantes, como ocurre en este caso donde se existen en los pisos colindantes otros aparatos similares, como similares son las salidas de humos y gases del resto de las viviendas y como puede verse en las fotografías incorporadas a los autos, y así se ha considerado por la jurisprudencia, "por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe, que para realizar tales obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble"(ver sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ).

Así pues debemos considerar que con la instalación del aparato de aire acondicionado no se han vulnerado las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que regulan la realización de obras en los elementos comunes, máxime cuando se ubica en el interior del local, y por lo que se refiere a las molestias que no hay prueba alguna sobre estas consecuencias, no ya algún dictamen pericial como sería lo mas correcto, sino ni siquiera alguna intervención de la policía local que ponga de manifiesto estas circunstancias como al menos se aportaba en el procedimiento seguido con el rollo num.308 /2010 tramitado y resuelto por esta Audiencia.

Consecuencia de lo que precede no puede ser sino compartir íntegramente las conclusiones que consigna el Juzgador a quo en la resolución impugnada que, al rechazarse el recurso, ha de ser confirmada, con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.