Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 328/2009 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00043/2011

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100039 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 328 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 475 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: Dimas

Procurador: MARIA CONCEPCION DONDAY CUEVAS

Contra: EDP EDITORES S.L.

Procurador: JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal 475/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Dimas , y de otra, como apelado E.D.P. Editores, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 9 de mayo de 2008, se presentó en el Juzgado Decano de Pozuelo de Alarcón demanda de procedimiento monitorio por parte de EDP Editores SL, contra D. Dimas , en reclamación de cantidad, procediéndose a repartir al Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Pozuelo, el cual dictó resolución en fecha de 13 de mayo de 2008, en que se admitía a trámite la demanda y se requería a la parte deudora de pago en el término de veinte días.

SEGUNDO.- En fecha de 24 de junio de 2008 se presentó escrito de oposición a dicho requerimiento, dictándose resolución por el citado juzgado en fecha de 23 de julio de 2008, en la que se convocaba a las partes a la celebración del correspondiente juicio verbal.

TERCERO.- En fecha de 14 de enero de 2009, se celebró el acto de la vista, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En fecha de ese mismo día se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Izquierdo en nombre y representación de EDP Editores SL, contra D. Dimas , debo condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.450,2 euros más los intereses legales, así como las costas procesales".

QUINTO.- En fecha de 1 de abril de 2009, se interpuso recurso de Apelación que fue impugnado por la parte actora, siendo remitidos los autos a esta Sala para conocer del recurso de Apelación interpuesto. Una vez entrando en funcionamiento esta Sección 21 bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, se ordenó, por resolución, la designación de Magistrado Ponente y la determinación de los demás magistrados de la Sala, fijando día para deliberación, votación y fallo. Quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado en la tramitación de este recurso, por parte de esta Sección bis, las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada a través de varios motivos de Apelación, que en síntesis podemos resumir del modo que sigue:

a). Errónea interpretación del contenido del artículo 438 de la LEC , por cuanto la reconvención expresa no debe ser planteada antes de la vista. Señalando que en casos como el presente, cuando tiene su origen el juicio verbal de un procedimiento monitorio anterior, donde sí se formuló oposición, la parte actora ya tiene conocimiento de los motivos de oposición de la parte demandada. Y por tanto, sería a ella y no a la recurrente demandada a quien se le habría de exigir el contenido del artículo 438 de la LEC .

b).El contrato incumple las exigencias de la ley 26/1991 , por lo que ha de entenderse nulo, y por tanto, deberá resolverse.

c). La parte demandante ha incumplido sus obligaciones, en especial, en la asistencia de profesionales respecto del curso contratado y en la expedición de un certificado por el centro prestador del servicio una vez que el curso se hubiera realizado con provecho.

d). El consumidor, en este caso el demandado, puede resolver el contrato, y en este caso lo hizo el día 2 de octubre de 2006. No figurando en el contrato específicamente y con las exigencias establecidas en la ley 26/91 , la posibilidad de revocación del contrato y los plazos para el ejercicio de dicha facultad.

Conviene tener en cuenta, en primer lugar, las alegaciones relativas a que al no haber comparecido la representación legal de la parte actora en el acto de juicio verbal, deberíamos entender a la misma confesa con relación a los hechos alegados por la parte demandada. En primer lugar, es de advertir que en el otrosí del escrito de oposición al procedimiento monitorio, no solicitó la parte demandada la comparecencia en el correspondiente acto de juicio verbal del representante legal de la entidad actora, a fin de procederse a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte. Ni solicitó la práctica de dicha prueba en ningún momento previo a la celebración del acto de juicio.

De tal manera que si no resultó citado el representante legal de la entidad actora al acto de juicio, para la práctica del interrogatorio de parte, con los apercibimientos legales exigidos en el artículo 304 de la LEC , difícilmente podrá tener lugar la apreciación de la "ficta confessio", prevista en el citado artículo 304.1 de la LEC . En cualquier caso, la incomparecencia del interrogado al acto de juicio no conllevará automáticamente la admisión de los hechos alegados por la parte contraria.

Dicho esto, conviene tener en cuenta el primero de los motivos de oposición. Es decir, si la anulabilidad del contrato debería haberse hecho valer vía reconvención.

Fundamentalmente el motivo de oposición, formulado por la parte demandada, consiste en que el contrato deberá entenderse como anulable, precisamente por la falta de mención expresa de la facultad de resolución del mismo, que asistiría al demandado por aplicación de la ley 26/91. Y por la falta de acompañamiento al citado contrato de un documento de revocación, el cual habría de contener, en forma claramente destacada, la mención "documento de revocación", y expresar las circunstancias en que dicha revocación podría haber tenido lugar.

El incumplimiento del artículo 3 de la ley 26/91 , es motivo de anulabilidad del contrato, ya que el artículo 4 del citado texto legal no puede ser más esclarecedor al hacer depender el efecto invalidante de la instancia expresa del comprador, naturalmente, una vez en sede judicial, a través de la acción oportuna.

Así se indica, por la jurisprudencia menor, y en concreto con relación a la misma entidad actora que en el presente supuesto ( SAP de Castellón de 3 de noviembre de 2005 ), que el artículo 4 de la ley 26/1991 describe, así lo entendemos, las infracciones formales del contrato celebrado fuera de los establecimientos mercantiles como vicio o defecto que podrán ser hechos valer a solicitud del consumidor afectado, pero que no obligan a declarar en todo caso ineficaz el contrato salvo expresa petición de parte interesada. Esta referencia se ha de considerar como compatible con una causa de nulidad relativa, parificable a la existencia de vicios de voluntad, conclusión que, en este caso, resulta reforzada por la circunstancia de que no todas las formalidades del artículo 3 se han obviado sino únicamente una que, con ser importante, tampoco se ha de reputar principalísima, toda vez que el modelo sí hacía referencia a la posibilidad de dejar sin efecto el consentimiento dado, -es decir la posibilidad de revocación del contrato-.

No es norma general de nuestro Derecho que los defectos formales causen nulidad radical o absoluta en los negocios jurídicos, menos aún en los contratos, de interpretarse el contenido del artículo 3 como motivo de nulidad radical, nos encontraríamos en que todo acuerdo contractual jamás produciría sus efectos y estaría a merced de que cualquiera de las partes pudiera solicitar el reconocimiento de su ineficacia sin límite alguno de tiempo.

En definitiva, que, aún cuando invocásemos el artículo 6.3 del CC , el propio precepto llama a la norma vulnerada para describir los efectos de tal infracción, siendo así que en este caso el artículo 4 de la ley 26/91 , exigiría el ejercicio de acción expresa para dejar inválido el acuerdo, exigiéndose para ello demanda reconvencional, en la forma prevista en el artículo 438 de la LEC , cosa que aquí no ha tenido lugar.

De tal modo que la anulabilidad del contrato o nulidad del mismo, debe ser invocada por el demandado en acción reconvencional, no bastando su mera alegación defensiva al contestar oralmente a la demanda. Esta doctrina tradicional ( STS de 16 de junio de 1989 y otras), ha sido refrendada por la LEC 2000, cuando en su artículo 408.2 restringe la ampliación del objeto por la vía de la mera oposición a la demanda a la invocación de la nulidad absoluta del negocio (procesalmente hecho excluyente del negocio), lo que evidencia a contrario sensu que cualquier otra alegación de invalidez contractual (vicio de consentimiento o defecto de forma o capacidad), haya de articularse por conducto de una pretensión reconvencional expresa. Y ocurre lo mismo en la nueva LEC, desechadas las reconvenciones implícitas y las excepciones reconvencionales del régimen anterior, la reconvención ha de ser siempre expresa, y planteada con antelación a la vista puesto que debe ser notificada al actor con cinco días antes de dicho acto procesal (438.1.2).

Por lo que no habiéndose hecho valer los motivos de anulabilidad del contrato en aplicación de la ley 26/91 , por vía de reconvención, la respuesta del Juez a quo, en el sentido de rechazar su planteamiento es plenamente conforme a Derecho.

SEGUNDO.- En cualquier caso, el Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de 17 de diciembre de 2009 (caso Bernarda contra EDP Editores, es decir la misma entidad actora de este procedimiento), vino a entender que es preciso garantizar la protección del consumidor, cuando se trata de contratos fuera de los establecimientos comerciales. Y que, es exigible, con el fin de reforzar la protección del consumidor en una situación en la que se encuentra desprevenido, la Directiva exige asimismo, en su artículo 4 que el comerciante informe al consumidor por escrito de su derecho a rescindir el contrato, y de los requisitos y modalidades a los que está sometido dicho ejercicio.

Nuestro país al trasponer la Directiva 85/577/CEE, de 20 de diciembre de 1985 , ha fijado una regulación protectora de los intereses del consumidor que no sólo exige al comerciante que informe por escrito al consumidor sobre su derecho a rescindir el contrato, con la indicación del plazo y entrega de un documento de revocación en el que consten el nombre y dirección de la persona que ha de ser enviado, sino que exige además, que el documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y los requisitos y consecuencias de dicho ejercicio. Calculándose el plazo de 7 días para resolver el contrato, a partir de la fecha en que el consumidor haya recibido del comerciante dicha información.

En cuanto a qué consiste el término de "caracteres destacados", se ha venido a determinar por la jurisprudencia entendiendo que no existen cuando las letras de dicha cláusula y la consiguiente posibilidad de revocación y el plazo de ejercicio se distinguen menos que el resto de cláusulas contractuales. Cuando el tamaño de la letra donde se fija dicha posibilidad de revocación sea ínfima en relación con el resto. O que aparezca con caracteres de imprenta menos destacados.

Esta circunstancia en absoluto se observa en el caso de autos. Así se fija en negrilla, esto es en caracteres destacados con relación al resto de clausulado, que "el comprador dispone de 7 días a contar desde la recepción de los soportes pedagógicos para ejercitar el derecho de revocación, devolviendo los objetos recibidos sin coste alguno y obteniendo el reintegro de las cantidades abonadas. Para ello, recibe, además del contrato, el documento de revocación".

Firmándose dicho contrato, con esta cláusula especialmente destacada, por el demandado. Es decir, acepta no sólo el contenido de la cláusula revocatoria del contrato, el plazo para su ejercicio, sino, además, admite haber recibido el documento de revocación. Por lo tanto, ningún motivo puede alegar en orden al desconocimiento de dicha cláusula. O que niegue el dato de no haber recibido el documento correspondiente acompañatorio. No siendo exigido que este documento entregado de revocación conste firmado por el demandado,-ninguna razón existiría para ello, dado que la facultad de revocación puede ser ejercitada o no por el consumidor, y para ello no necesitará la firma de la entidad actora- puesto que basta con que éste haya firmado, como así ha sucedido, el contrato por virtud del cual se reconoce haber recibido el documento de revocación. Lógicamente este último documento estará en poder del demandado, que lo podrá aportar al proceso o no, pero nunca en poder de la parte actora.

En conclusión, el contrato cumple con las exigencias establecidas en la ley 26/91 , figurando expresamente destacadas las cláusulas donde se establece la facultad de revocación del mismo y el plazo para su ejercicio. Quedando lógicamente vinculado el demandado al contrato suscrito por su parte y expresamente aceptado en su contenido.

Pero es que, además, el contenido de dicho contrato fija la obligación de pago de una cantidad de 2.925 euros. Habiendo abonado parte de dicha cantidad a la firma del contrato, por parte del demandado, 125 euros, el resto de precio pendiente sería de 2.800 euros. Debiendo ser satisfecha dicha cantidad en plazos de 116,60 euros mensuales. Figurando como fecha de contrato la de 22 de junio de 2005. Siéndole entregado el paquete por la entidad actora en fecha de 9 de julio de 2005 (documento 2, folio 10). Habiendo procedido al pago de los plazos de 116,60 euros durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2005. De lo que se infiere, no ya sólo que habría transcurrido con creces el plazo para la resolución del contrato fijado en 7 días desde la fecha de la firma del mismo -22 de junio de 2005- o si se quiere desde la recepción del paquete a cuya entrega se obligaba la parte actora -julio de 2005-, sino que la prestación a la que resultaba obligada la parte actora era de satisfacción del demandado. Porque en caso contrario, no habría abonado tres de los plazos pactados, durante los tres meses posteriores a la entrega de la mercancía pactada. No constando fecha del envío de la carta (folio 34), donde supuestamente habría procedido el demandado a resolver el contrato, de tal manera que no queda acreditado el momento preciso en que el recurrente pretendió dejar sin efecto las obligaciones concertadas.

De tal manera que los puntos de apelación b, c y d del recurso de Apelación, en la forma sintetizada al comienzo de esta fundamentación jurídica han de ser desestimados.

Y consiguientemente, y habiendo quedado determinado el precio del contrato, la falta de pago, por el demandado, de la cuantía reclamada, y el cumplimiento estricto de sus obligaciones por la parte actora, la demanda deberá ser naturalmente estimada.

A esta misma solución se ha llegado por esta Audiencia Provincial en sentencias recientes y referidas a esta misma entidad actora. Así en sentencia de la Sección 12, de 24 de junio del 2011, recurso 778/09 , en un caso similar al de autos, donde se pagaron ciertos recibos girados mensuales, se llegó a la siguiente conclusión. Consta acreditado que el demandado suscribió el contrato, por el precio pactado en el mismo, siendo recibidos los materiales por el demandado, habiéndose comunicado al citado el derecho de revocación que, en la venta fuera del establecimiento comercial, reconoce al adquirente la ley 26/1991 , del que expresamente se informaba al demandado en la hoja de pedido. Y por tanto, la demanda debería ser estimada.

Y en parecidos términos se pronunció esta AP en sentencia de la sección décima de 24 de mayo de 2011, recurso de Apelación 138/2011.

El recurso de Apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad, aún cuando lo sea, en parte, por argumentos distintos de los defendidos por el Juez a quo.

TERCERO.- En materia de costas rige el principio de vencimiento objetivo, tal como se prevé en el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal. No existiendo dudas de hecho o de derecho que justifiquen una decisión distinta. Por lo que las de esta alzada habrán de ser impuestas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Pozuelo de Alarcón, de 14 de enero del 2009 , en autos de procedimiento verbal número 475/08, seguidos en dicho Juzgado, y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida en la totalidad de sus pronunciamientos.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.