Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 303/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4 3

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. Mª TERESA SÁEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 303/2010

JUICIO Nº 980/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Imanol que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador SR. SALVADOR TORRES. Es parte recurrida Julio , que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de febrero de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Alejandro Salvador Torres, en nombre y representación de D. Imanol , frente a D. Julio y declaro no haber lugar a los pedimentos formulados en la demanda con imposición a la actora de las costass procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de febrero de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mª TERESA SÁEZ MARTÍNEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Imanol se formuló demanda de juicio verbal civil en ejercicio de acción posesoria, contra D. Julio , recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Imanol se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- Por el actor se ejercita la presente acción como propietario del apartamento nº NUM000 , sito en la planta NUM001 del Edificio DIRECCION000 , ubicado en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de la localidad de Torremolinos, contra el demandado como propietario de la vivienda nº NUM003 , colindante por el oeste con la suya. Tal y como consta acreditado en autos y se reconoce por amabas partes, las terrazas exteriores de ambas viviendas colindantes, aparecen separadas por un pequeño murete, como elemento común del edificio, con una anchura de 82,50cm. Por el demandado se ha instalado sobre el mismo una mampara de cristal y aluminio a 58,5 cm desde el límite de su terraza privativa, a solo 24cm del límite de la terraza privativa del actor. Lo que causa evidentes perjuicios al actor, ya que al impedirle la posesión común que antes mantenían ambos sobre tal elemento de separación, quedan perturbadas las vistas laterales y la ventilación de su vivienda.

TERCERO.- La acción posesoria ejercitada está conceptuada como un procedimiento sumario, cautelar, conservativo o impeditivo de la defensa privada, que, por su propia esencia y sus características de interinidad y rapidez está destinado a proteger la posesión actual como hecho, o el hecho de la posesión, contra el despojo consumado en daño del poseedor, y exige para su prosperabilidad la concurrencia de una serie de presupuestos que habrán de quedar acreditados y justificados en las actuaciones procesales a instancia del actor, a saber: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto, con independencia de que se tenga o no título de la posesión 2) Que el demandado haya despojado al actor de esa posesión o tenencia, aún cuando se crea con derecho a poseer; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, conforme a lo establecido en el artículo 439,1 de la vigente Ley Procesal . Tal y como se ha indicado, la legitimación activa la ostentará en el procedimiento interdictal el mero poseedor de hecho entendiéndose por tal al simple detentador, con independencia del título. Así, en el presente caso, nadie niega que la zona ocupada por el demandado corresponda a la Comunidad de Propietarios del inmueble, en cuanto que es un elemento común del mismo, lo que no impide que tanto el actor como el demandado sean coposeedores de la misma, en su cualidad de comuneros.

CUARTO.- La cuestión sometida a enjuiciamiento debe llevar a poner de manifiesto, que si bien es cierto que en frecuentes resoluciones judiciales y por algún sector doctrinal se ha negado la posibilidad de dirigirse un coposeedor frente a otro al carecer de la posesión exclusiva y excluyente que requiere al ejercicio de la acción interdictal, la doctrina actual más caracterizada sostiene, en cambio, que siendo varios los poseedores pueda cualquiera de ellos defenderse, utilizando la vía interdictal frente a los actos de ocupación o aprovechamiento de un modo exclusivo realizado por los demás que impidan usar o servirse de la cosa poseída en común entrañando una alteración sustancial del estado posesorio, y en este sentido ha de acogerse cuando el disfrute de elementos comunes por cada propietario viene limitando por el mismo derecho que asiste a los demás. La jurisprudencia para fundar tal protección posesoria, salvando los óbices doctrinales, se remite a la ficción de «cuotas de hecho» y a razones de justicia y equidad, pues frente a una extralimitación posesoria en la que haya incurrido un coposeedor ejercitando una actividad tendente a servirse exclusivamente de la cosa o derecho compartido, se debe de manera correlativa reconocer al otro coposeedor la posibilidad de reintegrarse en el disfrute total que con el otro comparte, y ello a fin de proporcionar una defensa inmediata frente a ataques que alteran el estado posesorio. Proyectado lo anterior al caso de autos, y a los efectos considerados, los actos realizados por el demandado manifiestan la intención de perturbar o despojar al actor en ese uso común, todo lo cual es suficiente para impetrar el auxilio posesorio, pues como establece el artículo 250,4 de la vigente LEC , procederá éste cuando quien se halle en la posesión o tenencia de una cosa o derecho, haya sido despojado o perturbado en su disfrute. Razones que llevan a estimar el recurso entablado y en consecuencia, a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, estimando, en su lugar la protección posesoria interesada con la demanda.

QUINTO.- .Estimándose la demanda rectora de estas actuaciones, las costas de la instancia deberán ser abonadas por la parte demandada, cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 394 de la LEC . Así mismo, estimándose el presente recurso de apelación, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en ésta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Imanol , representado en ésta alzada por el procurador Sr. Salvador Torres, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos estimar y estimamos la demanda entablada por D. Imanol contra D. Julio , condenando al demandado a que reponga al actor en la inmediata posesión del elemento de separación de las terrazas de las viviendas propiedad de cada uno de ellos, retirando, para ello, la mampara instalada. Igualmente se requiere al demandado para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos de perturbación u otros análogos que manifiesten el mismo propósito, todo ello, sin perjuicio de tercero, y con reserva a las partes de las acciones que pudieran tener sobre la propiedad o posesión definitiva. Y esto, con imposición al demandado del pago de las costas causadas en la instancia sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.