Sentencia Civil Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 227/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00043/2011

Rollo Núm. ............... 227/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Div. Contenc. Núm.... 714/07.-

SENTENCIA NÚM. 43

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 227 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio divorcio contencioso núm. 714/07, en el que han actuado, como apelantes D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por Letrado Sra. Marín Pascual y Dª. Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamar López y defendida por el Letrado Sr. Zarraluqui Navarro; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 17 de marzo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se estima la demanda presentada a instancia de Doña Salvadora contra Don. Maximiliano declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con los siguientes efectos: 1) procede otorgar la guarda y custodia de la menor a la madre 2) en cuanto al régimen de visitas a favor del padre será: un fin de semana al mes que coincidirá con aquel que tenga pueden o en su defecto el segundo del mes y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Con los mismos horarios de entrega y recogida ya establecidos en sentencia de Separación de 25 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Toledo en los autos 530/04 ( sentencia modificada en parte por la Audiencia Provincial de Toledo el 19 de enero de 2006 ) y sentencia de Modificación de Medidas Provisionales 924/07 el 22 de enero de 2008; con la introducción de realizar el intercambio de la menor en el Punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor. 3) El padre abonará una pensión alimenticia a favor de la menor de 300 euros mensuales con el pago de la mitad de gastos extraordinarios, dicha cantidad será abonada por meses anticipados en los 10 primeros días de mes en la cuenta que a tal efecto determine la madre, con actualizaciones anuales según el IPC. 4) En cuanto al domicilio familiar como ya se determinó en auto de 22 de enero de 2008 de modificación de medidas no procede nuevo pronunciamiento sobre el mismo. Todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre costas procesales".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Maximiliano y Dª, Salvadora , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia en la que se acuerda el divorcio y se establecen las medidas personales y complementarias al mismo, se recurre tal resolución por ambas partes; y así, el Sr. Maximiliano , suplica la revocación de la sentencia respecto de la guarda y custodia de la menor hija de los ex-cónyuges, atribuida a la madre, y lógicamente el régimen de visitas y la fijación de alimentos; en tanto que la Sra. Salvadora pretende que se eleve la cantidad fijada para alimentos a favor de la hija común en 625 € mensuales; que se fije un nuevo régimen de visitas y que se condene a que ambos litigantes abonen al 50% tanto la hipoteca que grava el domicilio conyugal como el seguro de hogar y el IBI. Finalmente, el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia, con la sola excepción de que respecto del régimen de visitas, los traslados de la hija a cada uno de los domicilios de los padres se hicieran en AVE, sin perjuicio del medio utilizado por cada uno de ellos para llevarla o recogerla de la estación de salida o llegada, y siendo cada respectivo billete de cargo de los progenitores de las estaciones de salida o llegada.-

SEGUNDO: Respecto de la guarda y custodia, que el padre pretende que se le atribuya, con revocación de lo establecido en la sentencia al respecto, se ha practicado prueba en esta segunda instancia, oyéndose a la menor, y valorando las razones de preferencia convivenciales de la misma, así como la forma en que las emite, debe declararse que carecen, en sí mismas, de virtualidad bastante para variar la decisión adoptada en la instancia, en cuanto en nada afectan a la situación previa que se venía manteniendo respecto a la atribución de la custodia. Como dice la S. AP. Coruña, de 22.5.2008, existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos, necesariamente ha de atribuirse a uno de ellos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores. Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20.11.1989, ratificada por España el día 30.11.1990; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su art. 39.2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su art. 2 dispone que: "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "... es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil "; y en el caso que se somete a nuestra consideración, no existe ninguna justificación para la modificación del régimen de guarda en el sentido que pretende el recurrente, ello por las mismas razones expresadas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que aquí damos por reproducida, observando que el motivo higiénico que señalaba la menor es más propio de ser cuidado por mujeres que por hombres, sin que con esto se quiera decir que el progenitor no custodio no fuera a realizar tal cuidado con la misma probidad que la madre, pero es que en los años que la misma viene viviendo con aquella no se aprecian circunstancias que hagan variar tal forma de cuidado; y respecto del segundo argumento de la niña respeto a la existencia de otros dos hermanos de matrimonio anterior de su padre, la diferencia de edad no propicia la convivencia en la forma en que señalaba la menor. Lo cierto es que la niña viene viviendo perfectamente con la madre, su entorno social le es favorable, tiene la conveniente escolarización, y no ha sido probado factor alguno que desaconseje que continúen bajo la guarda de la madre, y en tales circunstancias, es desaconsejable cualquier cambio que pudiera incidir negativamente en la recta formación y desarrollo de los niños. El motivo se rechaza.

En segundo lugar, debe ser analizada la cuantía de los alimentos, para los que el padre -si se le hubiere concedida la custodia- suplicaba la suma de 213 € al mes (en la sentencia se fijaba la suma de 300 € mensuales), en tanto la madre, que señala que su hija necesita para vivir la suma de 1254 € al mes, suplica que se fije como cuantía de los alimentos la mitad de dicha suma (627 €), con cargo al padre, con lo que pretendía que se aumentara a esa cuantía la fijada en la sentencia; y es reiterada la doctrina la que establece que "de conformidad a los artículos, 142, 144, 146, 145 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); y cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ); "...pero tampoco se puede olvidar que también debe contribuir el progenitor custodio, como exige el artículo 145 del C.C.". A los efectos de determinar la cuantía alimenticia a cargo del progenitor no custodio -alimentante- se deben analizar su capacidad económica, las necesidades y gastos de los hijos -alimentistas-, y no solo de la niña a que afecta la presente resolución, pues la obligación alimenticia abarca a todos los que tengan la misma condición parental y en se encuentren bajo su potestad económica; y por último, en cuanto al progenitor a cuyo cuidado quedan, si bien su valiosa contribución y dedicación personal es un valor a tener en consideración, también se debe atender a su capacidad económica y si percibe ingresos también se han de tener en cuenta, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial apuntada y legislación aplicable.

Pues bien, aplicando tal doctrina al hecho que se enjuicia, sin dejar de reconocer que toda separación o divorcio, en cuanto al núcleo familiar que se rompe, desde la perspectiva de la economía familiar -sin perjuicio de otros aspectos-, supone una sustancial variación de circunstancias, lógicamente en sentido negativo, aunque solo fuera porque donde existía una sola unidad familiar, ahora aparecen dos, debe hacerse constar que a la vista de los ingresos del padre, de la madre y de las distintas pormenorizadas "necesidades" de la hija menor beneficiaria, éstas exceden en mucho lo que la doctrina viene considerando como alimentos para una menor de esa edad, pero en toda su amplitud; y es por ello que la Juez a quo ponderó tales circunstancias pues el art. 93-1º CC ., dispone que "... el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En consecuencia valorando todos los medios de prueba aportados, y teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores, esta Sala está de acuerdo con la cantidad de 300 € fijada en la instancia, suficiente para subvenir a las necesidades actuales de la niña que le son imputables, sin perjuicio de su ulterior modificación, cuando por consecuencia de la edad aumentaran aquellas; y también sin perjuicio de lo inasumible, sin perjuicio de señalarse proporciones aleatorias e improbadas, del las "necesidad de la menor" y su falta de prueba (folios 775 y 776 de la causa).

En tercer lugar, respecto del régimen de visitas, le parece a la Sala que el propuesto por la madre (vacaciones de Semana Santa), más parece pensado en su interés que en el de la menor, pues esa determinación provocaría que el otro progenitor no pudiera ver a su hija, en años alternativos, en ese importante período vacacional, por lo que en este extremo debe ser mantenido en régimen ordinario. Ahora bien, y así lo defendió el Ministerio Fiscal, en defensa del principio del favor filii y contemplando este régimen como derecho-deber, a la vista de que la real litigiosidad se centraba en los "inconvenientes" que para las partes suponía el traslado de la hija común a los respectivos domicilios de las partes (Lucena y Toledo), suplico que el mismo se realizara en el AVE, medió de transporte perfectamente habilitado y que cuenta con medios auxiliares para la custodia del traslado de la menor, utilizando este medio desde Córdoba a Madrid y viceversa, corriendo con los gastos de viaje un progenitor para la ida y otro para vuelta; y desde Lucena a Córdoba, y Madrid a Toledo, serían trasladados y recibidos por sus propios medios por cada uno de sus progenitores.

Finalmente, y en lo que afecta al motivo 3º, que gravita sobre la "falta de regulación de la obligación de pago al 50% de la cuota hipotecaria y seguro que gravan el domicilio familiar", sobre el que la sentencia recurrida hace remisión a lo acordado en auto de 22 de enero de 2008, de modificación de medidas y del que asevera la improcedencia de efectuar nuevo pronunciamiento, con plena remisión al contenido del fundamento quinto de la resolución, cabe significar que el mismo ya ha dejado de ser domicilio conyugal, y que las cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos que se citan, deben ser abonadas por sus adquirentes al margen del presente procedimiento, y en la forma en que corresponda por el régimen matrimonial vigente en el matrimonio que se disuelve, aspecto de análisis improcedente en la presente resolución.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que aún DESESTIMANDO los recursos de apelación que han sido interpuestos por la representaciones procesales de Dª Salvadora y D. Maximiliano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen­ tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 17 de marzo de 2010, en el procedimiento núm. 714/2007 , de que dimana este rollo, y en su lugar respecto del régimen de visitas, los traslados de la hija menor común se llevará a cabo en el AVE que une las localidades de Córdoba y Madrid y viceversa, y desde Lucena a Córdoba y Madrid a Toledo, con medios propios de cada uno de los progenitores, que se encargarán directamente del traslado y recogida, y siendo los gastos de ida y vuelta de la menor, respectivamente, los de ida de la madre y los de vuelta del padre; RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso; y con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-