Sentencia Civil Nº 43/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 207/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 207/2010

Sentencia núm. 43

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Magistrados :

Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 6 de octubre de 2011

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación el diecinueve de julio de dos mil diez por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1038/08 ), dimanante del procedimiento de divorcio (núm. 1096/07) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Barcelona. Los hermanos Dª. Bernarda , Dª. Caridad y D. Eusebio , herederos y sucesores en el presente proceso de Dª. Consuelo , representados por el procurador de los tribunales Sr. D. Albert Magne Català Soto y defendidos por el letrado Sr. D. Ramón Tamborero y del Pino, han interpuesto los aludidos recursos. Se ha personado como parte en el rollo de esta Sala formado con el testimonio de los mismos D. Héctor , representado por el procurador de los Tribunales Sr. D. Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por el letrado Sr. D. José Luis Vázquez Sotelo, oponiéndose en debida forma y en tiempo oportuno a su estimación.

Antecedentes

Primero . El 5 de febrero de 2007 el procurador de los Tribunales Sr. D. Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de D. Héctor y con firma del letrado Sr. Vázquez Sotelo, presentó una demanda contra Dª. Consuelo solicitando que fuera declarado disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los dos el 9 de enero de 1987, así como que fuera fijada tras su disolución una " pensión alimenticia y de subsistencia " en favor del actor y a cargo de la demandada por importe de 6.000 euros mensuales y una " compensación por desequilibrio en la calidad de vida " en razón al enriquecimiento patrimonial obtenido por la esposa merced, en parte, a la contribución del actor por importe de 1.000.000 de euros, además de la atribución de determinado inmueble propiedad de aquélla como domicilio de éste.

A la demanda se opuso la representación procesal de la demandada, ostentada ya entonces por el procurador de los Tribunales Sr. D. Albert M. Català Soto, mediante escrito autorizado por la firma del letrado Sr. Tamborero y del Pino, por el que, si bien se aceptaba la disolución del matrimonio, se interesaba, en cambio, que fuera desestimada la petición de alimentos -" por no ser éste el procedimiento adecuado para la solicitud de tal medida "- o, en su caso, la pensión compensatoria -por " no [existir] desequilibrio económico entre los cónyuges "-, así como también que fuera rechazada la atribución del uso del inmueble solicitado de contrario -" por no tratarse de la vivienda familiar ni estar fundamentada en el art. 76.3.a) CF "-, al igual que la pretensión de " una indemnización por razón del trabajo (art. 41 CF ) a favor del esposo " -en este caso, por no concurrir los requisitos legalmente previstos.

Segundo . La referida demanda correspondió al Juzgado de primera instancia núm. 14 de Barcelona (procedimiento de divorcio núm. 1096/07), que tras los preceptivos trámites terminó dictando sentencia en fecha 28 de julio de 2008 con la siguiente parte dispositiva:

" Que desestimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de D. Héctor contra Dª. Consuelo representada por el Procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se asigna el uso de domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 / NUM001 de Barcelona a la esposa.

2º.- Se desestima la petición de una pensión por desequilibrio económico a favor del esposo [el subrayado es nuestro] .

3º.- Se desestima, igualmente, la constitución de una indemnización dineraria al amparo del art. 41 del Codi de Família de Catalunya a favor del esposo [el subrayado es nuestro] .

4º.- Se desestima la petición de pago, por la demandada, de "litis expensas" a favor del actor.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso ".

Tercero . Frente a la indicada sentencia, el actor interpuso un recurso de apelación en el que solicitaba que le fuera reconocido el derecho a usar como domicilio familiar una determinada " vivienda desocupada ", así como el derecho a una " pensión compensatoria por desequilibrio económico " y a una " compensación o indemnización por la contribución del demandante con su trabajo cualificado y sin retribución alguna, durante los años de vida en común, a los negocios y patrimonio que administra exclusivamente la demandada ".

Dicho recurso, una vez formulada la oposición por parte de la demandada, que, en congruencia con su planteamiento inicial, solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, y después de que por el fallecimiento de Dª. Consuelo , acaecido en 11/07/09, le fuera comunicada la pendencia del procedimiento a sus hijos y herederos (los recurrentes), fue resuelto por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 1038/08) mediante sentencia dictada el 19 de julio de 2010 , que contenía la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia de 28 de julio de 2008 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona en Autos de Divorcio contencioso 1096/2007 revocándose en el sentido de establecer una compensación económica de 500.000 € y una pensión compensatoria a favor del Sr. Héctor de Dos mil euros mensuales (2.000 €/mes) a cargo de la herencia [el subrayado es nuestro] , dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada. "

Cuarto . Notificada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona a la representación de los herederos de la demandada, se anunció por ella la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal basado en cuatro motivos, tres de ellos con base en el núm. 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y otro con fundamento en el núm. 4º del citado precepto, por valoración arbitraria de la prueba con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). La indicada representación anunció al mismo tiempo la interposición de un recurso de casación con fundamento en el núm. 2º del art. 477.2 LEC, articulado en tres motivos, los dos primeros por infracción del art. 41 CF y el otro por vulneración del art. 84.1 y 2 CF .

En el plazo conferido para ello, la representación de los herederos y sucesores procesales de la demandada interpuso efectivamente los recursos anunciados, los cuales, tras ser admitidos en primera instancia por la Audiencia Provincial y después de la oportuna personación de los recurrentes en el correspondiente rollo de esta Sala, fueron admitidos a trámite.

Conferido el preceptivo traslado a la representación procesal del actor, que asimismo compareció oportunamente en el rollo formado en la Secretaría de esta Sala, la misma se opuso a la estimación de los dos recursos, tras lo cual, atendida la común petición de las partes en tal sentido, fue señalada vista, tras cuya celebración quedaron los autos vistos para su deliberación y la emisión de la correspondiente sentencia.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero . Por lo que se refiere al examen de los presentes recursos, debe tenerse en cuenta que las reglas 6ª y 7ª del apartado 1 de la Disposición Final 16ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de enjuiciamiento civil, prevén que en el caso de que se hayan interpuesto conjuntamente y admitido los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, se resolverá primero aquél, y sólo en el caso de que se desestime, se examinará y resolverá éste; y que en el supuesto de que el motivo en que se hubiere fundado el recurso extraordinario por infracción procesal fuese el del número 2º del art. 469 LEC , la Sala, de estimar el recurso por este motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Segundo . 1 . El primer motivo del recurso (art. 469.1.2º LEC ) denuncia la infracción del art. 218.1 LEC en relación con los arts. 209.3 y 752.4 LEC , al haber sido declarado en la sentencia recurrida, con infracción del deber de congruencia , el derecho del actor a una "pensión compensatoria" ex art. 84 CF que no fue solicitada en la demanda, en la que se limitó a peticionar una "pensión alimenticia".

Como se ha explicado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de primera instancia desestimó, específicamente, la solicitud del actor de " una pensión por desequilibrio económico a favor del esposo " (FD4º). Por el contrario, la Audiencia Provincial, al resolver el subsiguiente recurso de apelación, dispuso reconocer su derecho a " una pensión compensatoria a su favor y a cargo de la herencia " (FD4º).

Es cierto, como se reconoce en la sentencia de primera instancia, que el actor solicitó literalmente en el suplico de su demanda " una pensión alimenticia ", pero a renglón seguido se precisa en la propia resolución apelada que " en la vista del juicio [la] modificó por una pensión compensatoria " (FD4º), sin que la sentencia apelación contenga ninguna consideración respecto a la procedencia o improcedencia de dicha modificación, pese a que -como recuerdan los recurrentes ante esta Sala- fue concreto motivo de la impugnación presentada por la demandada frente al recurso interpuesto por el actor ante la Audiencia Provincial.

No cabe duda, sin embargo, que el silencio observado en la alzada al respecto sólo puede ser entendido como aceptación implícita del razonamiento de la primera instancia y como desestimación tácita de la objeción expresada por la demandada en su oposición a la apelación -así lo reconocen los propios recurrentes en el escrito de interposición de su recurso (pág. 8, 1er párrafo)-, lo que debe ser mantenido ahora, porque « la incongruencia en su vertiente omisiva sólo se produce si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita » ( STS 1ª 918/2007 de 23 jul . -FJ2º-), teniendo en cuenta que « siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito » ( STS 1ª 838/2006 de 18 jul . -FJ2º-), y que dicho silencio « puede quedar justificado por remisión, incluso tácita, a la valoración efectuada por la sentencia de primera instancia » ( STS 1ª 396/2007 de 30 nov . -FJ5º-).

En consecuencia, ningún defecto se observa en la motivación de la sentencia de apelación, ni tampoco hubiera sido posible apreciarlo si se tiene en cuenta que ninguno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se dirige a cuestionar específicamente una supuesta incongruencia omisiva -tan sólo se denuncia una extra petita - o, al menos, una ausencia de motivación en este punto, lo que hubiera exigido la invocación explícita del art. 218.2 LEC y, en su caso, del art. 120.3 CE .

2 . En cualquier caso, considera la representación de los recurrentes que, tratándose la pensión compensatoria de un derecho disponible y sometido al criterio estricto de rogación (art. 752.4 LEC ), no le era posible al juez de instancia considerar subsanado el " evidente error " cometido en la demanda -como tal lo describe la propia representación de la demandada en la contestación a la demanda (pág. 36, penúltimo párrafo)-, aludiendo en apoyo de esta objeción a cierta jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 2 dic. 1987 , 29 jun. 1988 y 23 sep. 1996 ), de la que -siempre según los recurrentes- se desprendería dicha conclusión como consecuencia obligada de la imposibilidad de establecer de oficio la pensión compensatoria, admitida la improcedencia de señalar, alternativamente, una pensión de alimentos a favor del ex cónyuge en el procedimiento de divorcio, al desaparecer la relación parental.

El motivo así enunciado debe decaer en su totalidad.

3 . No se trata de que en el recuro se haga caso omiso de la doctrina de este tribunal autonómico, que es el único que puede dictarla respecto del precepto sustantivo concernido en la cuestión (art. 84 CF ), y en la cual, ciertamente, se afirma también -como en la del TS- el carácter disponible de la pensión compensatoria, en la medida en que se encuentra basada en un interés privado ( SSTSJC 4/2009 de 2 feb . y 25/2010 de 21 jun .), de manera que, a diferencia de la de alimentos, se considera renunciable y susceptible de transacción y de condición por acuerdo entre los cónyuges, sin necesidad de aprobación judicial ni de ningún requisito especial de forma (STSJC 29/2006 de 10 jul.), y ello con independencia de la suerte que pudiera sufrir paralelamente el respectivo derecho a la compensación económica ex art. 41 CF (STSJC 26/2001 de 4 oct.).

No se trata tampoco de que, como corolario de cuanto se ha expuesto en el anterior párrafo, no deba aceptarse entre nosotros -todo lo contrario- la doctrina del TS conforme a la cual, aun siendo compatibles ambas prestaciones (la del art. 84 CF y la del art. 260.1 CF ), a pesar de que su naturaleza y presupuestos económicos (el "desequilibrio" en un caso y la "necesidad" en el otro) sean diferentes -de hecho, nosotros mismos advertimos esa compatibilidad en la STSJC 35/2006, de 26 de septiembre, al tiempo de remarcar las diferencias entre ambas-, la pensión compensatoria constituye un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y dispositivo formal, de manera que la ley no autoriza al juez a señalarla de oficio, por lo que la ausencia de una petición expresa por la parte interesada en la demanda de separación o divorcio impide su estimación por el tribunal ( STS 1ª 162/2009 de 10 mar . -FD2º-, con cita de la STS 1ª 2 dic. 1987 ), o, como viene exigiendo esta misma Sala, de que su solicitud deba realizarse ya en el momento en que se plantee el cese de la convivencia matrimonial (STSJC 5/2010 de 28 ene.), sin perjuicio de que, en los supuestos de separación judicial previa al divorcio, el hecho de que sólo hubiere sido señalada una pensión de alimentos no impida que pueda fijarse, según los casos, una pensión compensatoria una vez planteada la ruptura definitiva del vínculo parental ( SSTSJC 21/2002 de 4 jul . y 20/2003 de 2 jun .).

La razón primordial para desestimar el motivo que ahora se examina estriba en que nada de cuanto se ha dicho hasta aquí obsta a que, conforme a los arts. 231, 424.1 y 426.2 LEC en relación con los arts. 443 y 770 LEC , con el art. 243.4 LOPJ y con el art 24.1 CE , se admita en los procesos matrimoniales que el demandante pueda realizar en el acto de la vista " las aclaraciones o precisiones oportunas " a fin de superar los defectos observados en las pretensiones deducidas en su demanda, o " rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ".

4 . En efecto, aunque la previsión legal sólo alude expresamente a la " audiencia previa " del juicio ordinario y no a la " vista " del juicio verbal, debe tenerse en cuenta que el mandato impuesto por el art. 231 LEC , en relación con el art. 243.4 LOPJ y con el art. 24.1 CE , es de carácter general y común a los diferentes procedimientos regulados en la LEC, lo que obligaría a arbitrar en cada uno de ellos un cauce adecuado para permitir la subsanación de los simples errores de que adolezcan los actos procesales de las partes, realizando un juicio de proporcionalidad entre el defecto y la sanción que deba acarrear, especialmente por lo que se refiere a la demanda -en este sentido, como nos recuerda la representación del actor, " no es lo mismo no pedir que pedir defectuosamente "-, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que, " al ser el derecho de toda persona a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una primera decisión judicial un derecho que nace directamente de la Constitución y un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , la actuación de los órganos judiciales ha de estar informada por el principio pro 'actione', que los obliga a interpretar los requisitos procesales de forma que impida que determinados entendimientos y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, sin que ello suponga, como también ha señalado este Tribunal, que deba necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión entre todas las posibles " ( STC 327/2005 , con cita de otras), y sin perjuicio de que cuando se trate de verdaderos presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento temporal y formal, se considere que el criterio de insubsanabilidad no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 46/2004 ).

En este sentido, en los procesos matrimoniales, seguidos por las reglas del juicio verbal, ese cauce para que la parte correspondiente pueda atender -o, cuando sea posible, el juez instar de oficio- a la subsanación de los errores materiales de la demanda o, en su caso, de la reconvención o de la contestación a una u otra, puede habilitarse perfectamente en el trámite de exposición previa de la "vista", de que trata el art. 443.1 a 3 LEC , siempre que se lleve a cabo en los estrictos términos de los arts. 424.1 y 426.2 LEC , teniendo en cuenta que, en realidad, la finalidad de este incidente previo de " cuestiones procesales " de la " vista " del juicio verbal es similar a la de la " audiencia previa " del juicio ordinario; que no repugna a la diferente regulación de que disponen ambos procesos declarativos (Tít. II y III, Libro II de la LEC) y al margen de la que comparten (Tít. I, Libro II de la LEC), que la del juicio verbal se remita en lo preciso a la del juicio ordinario (art. 443.4.2 LEC ); y que la indefensión material que pudiera derivarse para la parte contraria, advertida que fuera, podría solventarse con la razonable suspensión del trámite, que aparece implícitamente aludida en la referencia contenida en el art. 443.4 LEC a la decisión que el tribunal (juez) deba adoptar sobre " la continuación del juicio " en el caso de que se suscitasen cuestiones procesales a cuya resolución no pueda atenderse en el propio acto.

5 . Esto es lo sucedido en el caso que se enjuicia, en el que -como se advierte expresamente en la sentencia de primera instancia e implícitamente en la de apelación- después de detallar el actor en su demanda las respectivas situaciones patrimoniales de los cónyuges, con especial referencia a la de la demandada, a la hora de postular las medidas derivadas del divorcio -con una técnica ciertamente mejorable- mezcla desordenadamente conceptos que pretenden referirse a la pensión del art. 84 CF (" ...una vida de nivel similar a la que llevaba antes... "; " ...seguir viviendo con una holgura similar a la que ha estado disfrutando hasta hace un año ") con otros más propios de la pensión del art. 259 CF (" ...muy insuficiente para subsistir... "), para terminar utilizando en el petitum una terminología, ciertamente, desafortunada (" pensión alimenticia o de subsistencia "), sin que contribuya a la claridad de su pretensión la genérica alusión en el apartado de los " fundamentos de derecho " a ciertas normas del C.C. (arts. 102, 103, 104 y concordantes) y a las " demás correspondientes del Código de Familia de Cataluña ".

En este contexto resulta comprensible y procedente que el magistrado-juez de primera instancia acogiera la aclaración ofrecida espontáneamente al comienzo de la vista por la representación del actor sobre la clase de pensión pretendida, sin perjuicio de que, finalmente, desestimara su pretensión por razones de fondo, y sin que se advierta indefensión alguna para la parte contraria, a la que le fue ofrecida por aquél la suspensión de la diligencia para propiciar su mejor defensa, ofrecimiento que rehusó reconociendo que había previsto dicha posibilidad por lo que se refiere al sentido y alcance la subsiguiente proposición de pruebas, como se desprende, además, del contenido de la contestación a la demanda, en la que, tras las alegaciones relativas a la improcedencia de los alimentos, argumentó sobre la improcedencia de la pensión compensatoria por ausencia de los requisitos del art. 84 CF .

En consecuencia, como se ha adelantado, procede la desestimación de este primer motivo.

Tercero . 1 . El segundo motivo del recurso (art. 469.1.2º LEC ) denuncia conjuntamente la vulneración de diversas normas legales relativas a la valoración de la prueba por lo que se refiere a la concurrencia de los presupuestos de la compensación económica prevista en el art. 41 CF .

En concreto, respecto a la prueba de la existencia y de la valoración del patrimonio de la demandada, los recurrentes denuncian la infracción del art. 348 LEC en relación con el art. 217 LEC , al considerar que la Audiencia Provincial se atuvo para concluir como lo hizo a dos periciales presentadas por la parte actora (documentos 5 y 6 de la demanda), pese a haber sido impugnadas expresa y oportunamente en la contestación a la demanda en atención a las limitaciones de las que adolecían y de las advertían sus propios autores -en concreto, respecto de una, que no habían tenido acceso para realizarla al interior de los inmuebles valorados, y respecto de otra, que carecieron de información sobre los flujos generados por el negocio de restauración y el origen de determinadas partidas contables- y pese a que en una de ellas se deslizaban diversos errores a la hora de tasar las participaciones sociales de la demandada -en concreto, al valorar los beneficios del ejercicio 2007 sobre la base de los de ejercicios anteriores, sin tener en cuenta las peculiaridades de aquél, y al equiparar " valor del patrimonio con valor del porcentaje de las acciones de la esposa "-, todo lo cual contradice, según los recurrentes, las reglas de la " sana crítica ", además de infringir las de la carga de la prueba del desequilibrio patrimonial, la dificultad de cuya acreditación no autoriza a desconocer que es al actor y no a la demandada a quien le incumbe.

Y en cuanto a la supuesta dedicación del actor a los negocios de su entonces esposa sin remuneración adecuada, los recurrentes denuncian acumuladamente en este mismo motivo la infracción del art. 326.1 LEC , por lo que se refiere a la valoración de cierta documental privada, y la del art. 376 LEC , por lo que se refiere a la valoración de determinada testifical, de las que -en conjunto- la Audiencia Provincial obtuvo el convencimiento de la participación del actor en los negocios inmobiliarios y de restauración de la demandada, al desconocer -según los recurrentes- que de otros documentos (también privados) presentados por la demandada y de otros testimonios distintos a los tomados en consideración se desprendía que el actor (arquitecto de profesión) no tuvo intervención alguna en las obras realizadas en los inmuebles de aquélla y que los proveedores de los restaurantes no le conocían, justificándose su presencia en ellos, simplemente, por una finalidad social, la de atender a amigos y conocidos, puesto que la gestión fue asumida exclusivamente desde los años 90 por los hijos de aquélla (los recurrentes).

Alternativamente, el 3er motivo -sin añadir nada al anterior, sino limitándose a resumir los mismos argumentos- se halla dirigido a denunciar también la vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, pero en esta ocasión al amparo del núm. 4º del art. 469.1 LEC y con cita del art. 24 CE , por entender que dicha valoración " resulta ilógica, arbitraria e irracional... al atribuirse una compensación económica ex art. 41 del Código de Familia , sin que los presupuestos fácticos de la misma puedan, en ningún modo, inferirse de los hechos que resultan de las pruebas practicadas ".

Ambos motivos, aunque utilicen cauces distintos, deben ser examinados conjuntamente a la vista de la identidad de su objeto y de la clara relación de alternatividad con la que han sido formulados.

2 . Por lo pronto, tal y como hemos advertido en diferentes ocasiones -entre las últimas, véanse las SSTSJC 21/2007 de 21 jun ., 17/2008 de 8 may ., 37/2008 de 6 nov . y 26/2011 de 9 jun .-, para que pueda denunciarse la infracción procesal del art. 217 LEC , es necesario que la sentencia recurrida aprecie directamente la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas, que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes, y que con esta conclusión vulnere alguna de las reglas de la carga de la prueba material.

No está permitido, en cambio, utilizar la denuncia de vulneración de dichas reglas cuando el tribunal a quo ha considerado acreditados los hechos en virtud de las pruebas practicadas y para rebatir su valoración, ya sea basada en un medio de prueba concreto, ya sea por apreciación conjunta de diversas pruebas o, en definitiva, ya sea en base a las presunciones.

El examen de la sentencia aquí recurrida permite comprobar que, de los elementos tenidos en cuenta para reconocer el derecho a la compensación económica prevista en el art. 41 CF , tan sólo el hecho (negativo) referido a la ausencia de retribución adecuada del actor -o de " participación del Sr. Héctor en los beneficios de las sociedades " de la demandada- fue estimado probado expresamente (FD3º) en virtud del juego de las reglas de la carga de la prueba, por entender que correspondía a la recurrente (la demandada) probar el correspondiente hecho (positivo) obstativo de la existencia de retribución (o de la participación en beneficios) suficiente, hecho que ni siquiera alegó, al plantear su oposición limitándose, por un lado, a objetar la titularidad y valor del patrimonio atribuido y, por otro, a negar que el actor prestase trabajo alguno para ella o sus sociedades.

Esta utilización por el tribunal a quo de las reglas aludidas, que implica atribuir por razones de facilidad probatoria la carga de la prueba de un hecho (positivo) a aquella parte en cuyo poder deben obrar las fuentes correspondientes, se considera plenamente respetuosa con lo dispuesto en el art. 217 LEC ( STS 1ª 865/2010 de 3 ene .), porque aun cuando no pueda admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pudiendo serlo en ocasiones a través de otros hechos o circunstancias positivas ( SSTS 1ª 242/2007 de 23 feb ., 748/2007 de 20 jun . y 777/2007 de 27 jun .), puede afirmarse que, en este caso, el actor cumplió con su parte al demostrar la existencia del desequilibrio patrimonial, su concurso personal al enriquecimiento de la demandada y la inexistencia prima facie de rastro alguno de ingresos o beneficios en su patrimonio por dicho motivo.

En cambio, por lo que se refiere a la prueba del trabajo realizado por el actor para la demandada, traducido en un incremento patrimonial a favor de ésta, la sentencia recurrida acudió, por un lado, a " las testificales aportadas " -en concreto, la de un cliente ( Jacinto ) y las de los empleados ( Leon y Marcial )-, de las que resulta que el actor tomaba nota de las comandas " en algunas ocasiones ", iba a uno de los restaurantes " cada día en calidad de jefe " y " colaboró [con el chef] en la creación de la carta y los platos "; por otro lado, al " DVD de la grabación del programa [de la televisión pública catalana] 'la bona cuina' ", del que resulta que, en una ocasión tan señalada para la difusión pública del nombre de la empresa, el actor "[llegó a preparar] delante de los clientes un plato de autor que después también servía a los clientes "; y, finalmente, a cierta documental privada -" documentos contenidos en los 23 archivadores (folios 274 y ss.) "-, de la que se desprende que el actor no cobró por los trabajos realizados en su calidad de arquitecto para determinadas sociedades participadas por la demandada y para la mejora de determinados inmuebles propiedad de aquéllas.

Y en cuanto a la prueba del patrimonio de la demandada y de su valoración y diferencia -que la Audiencia Provincial considera " indubitada "- respecto del patrimonio del actor al tiempo de la ruptura matrimonial, la Audiencia Provincial se atuvo a " la realidad formal registral " y al informe pericial de valoración de diversos inmuebles elaborado por un perito propuesto por este último ( Ovidio ), pese a su parquedad, por no haber sido " controvertido " -es decir, contradicho- por ningún otro informe de la misma naturaleza; así como al emitido para valorar tres sociedades propietarias de otros tantos restaurantes por dos peritos propuestos también por el actor (Sres. Rubén y Severino ), fundado exclusivamente en " las cuentas oficiales ", ante la " imposibilidad " de acceder a otras fuentes de conocimiento, lo que, a criterio del tribunal a quo , le confiere una objetividad " mínima " pero suficiente, a la vista de que tampoco resultó " controvertido " -contradicho- por ninguna otra pericia, sin que pueda entenderse en absoluto que hacer alusión a la falta de contradicción de las pericias del actor suponga acudir a las reglas de la carga de la prueba.

3. Más aún, no debe olvidarse que en el recurso extraordinario por infracción procesal, a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, no se contempla un motivo específico en el que pueda incluirse la errónea valoración de las pruebas practicadas, lo que justifica que esta Sala -siguiendo al TS- haya declarado que " el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho ", sin que dicha afirmación quede desvirtuada por el hecho de que frente a las conclusiones obtenidas puedan existir otros indicios probatorios de signo contrario que el tribunal de instancia no haya considerado de relevancia suficiente, pues esta circunstancia constituye un elemento natural de todo proceso de valoración ( STSJC 34/2006 de 18 sep ., 21/2007 de 21 jun . y 37/2008 de 6 nov .).

No es posible, por tanto, pretender la revisión de la prueba de instancia ante nosotros alegando que frente a los testimonios o a los documentos considerados por el tribunal a quo hubo otros de signo contrario y favorable a las tesis del recurrente, o que aquéllos fueron objeto de tacha ( STS 1ª 594/2006 de 8 jun . -FD4º-) o éstos de impugnación o, simplemente, que no fueron reconocidos ( STS 1ª 927/1996 de 18 nov . -FD4º-), como tampoco lo es pretender la revisión autónoma de la prueba pericial valorada de forma conjunta con la documental ( STS 1ª 1168/2007 de 8 de nov .), ni cabe desvirtuar tampoco la apreciación conjunta de la prueba efectuada por el tribunal de instancia esgrimiendo para ello medios probatorios aislados ( STS 1ª 1239/2007 de 29 nov . -FD1º-), ni, finalmente, pretender una revisión general de lo resuelto mediante una nueva valoración del material probatorio, porque, de permitirlo, la casación se convertiría en una tercera instancia contrariando su función y naturaleza como recurso extraordinario ( STS 1ª 839/2009 de 29 dic .).

Todas estas consideraciones, unidas a las del anterior apartado, abonan la desestimación del segundo motivo del recurso.

4 . Por lo que se refiere al tercer motivo, es obligado reconocer que, conforme al Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala 1ª del TS en Junta General celebrada el día 4 de abril de 2006, sí es posible plantear la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia -aparte de los limitados supuestos de infracción de las reglas de la carga de la prueba (art. 217 LEC ), en cuyo caso podrá ampararse en el art. 469.1.2º LEC- con fundamento en el ordinal 4° del art. 469.1° LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , si bien en este supuesto sólo podrá encuadrarse " el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos" (ver, entre otras muchas, las SSTS 1ª 834/2009 de 22 dic ., 789/2010 de 25 nov . y 766/2010 de 1 dic .).

Y en concreto, por lo que se refiere a la prueba pericial, ya advertimos -vid. STSJC 9/2010 de 3 mar.- que su revisión casacional es admitida solo de manera muy restrictiva, puesto que, no hallándose positivadas " las reglas de la sana crítica " y siendo perfectamente posible al tribunal de instancia apartarse de las conclusiones de los peritos, que no son vinculantes, sólo se producirá la infracción procesal -como recuerda la STS 1ª 635/2006 de 20 jun . (FD9º), con cita de otras muchas- cuando en las apreciaciones de los peritos aceptadas por el tribunal o en la valoración judicial se advierta algún defecto calificable como " error patente " -es decir, un error de hecho notorio-, o que pueda considerarse " arbitrario o irracional ", sin que le sea posible al tribunal de casación sustituir criterios valorativos del tribunal de instancia, simplemente, " dudosos, contingentes o susceptibles de ser discutidos ", pero en los que no se da ninguna de las circunstancias expuestas anteriormente, ya que de otro modo la casación se convertiría en una tercera instancia con posibilidad de impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida (vid., entre otras muchas, SSTS 1ª 9/2007 de 16 ene ., 988/2007 de 19 sep ., 1248/2007 de 16 nov ., 1273/2007 de 30 nov ., 430/2008 de 29 may ., 609/2008 de 25 jun ., 390/2009 de 10 jun ., 532/2009 de 22 jul . y 819/2010 de 15 dic .).

5 . Pues bien, por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, ninguno de los pretendidos "defectos" atribuidos por la representación de la demandada a las periciales aportadas por la de la actora tiene virtualidad suficiente para impedir su consideración por el tribunal de apelación, ni tampoco para convertir sus conclusiones valorativas en arbitrarias, en absurdas o en irracionales -aunque pudieran considerarse discutibles-, teniendo en cuenta, por un lado, que en todos los casos se contenía en aquéllos tanto la noticia como la salvedad de las limitaciones de que advertían -en cuanto a los datos no conocidos, como sucede p.e. con la duración de los arrendamientos, el informe de inmuebles se inclina en favor del menor valor del inmueble, llegando incluso a dejar de valorar la finca afectada; y el informe de participaciones societarias, ante la falta de información sobre los flujos, advierte convenientemente de la adopción de otro método contrastado basado en el dato de las ventas-; por otro lado, que ambos informes aparecen respectivamente fundados en " la realidad formal registral " y en " las cuentas oficiales ", que responden a la información facilitada en su día por los propietarios de los inmuebles y las sociedades participadas por la demandada; y, finalmente, que la representación de la demandada se limitó a impugnar las pericias por la supuesta parcialidad de sus autores, sin discutir con el detalle preciso, aportando datos contrapuestos, sobre la exactitud de sus conclusiones.

En consecuencia, procede también la desestimación del tercero de los motivos.

Cuarto . 1 . El cuarto motivo, al amparo del núm. 2º del art. 469.1 LEC , denuncia igualmente la vulneración de " las normas legales que rigen la valoración de la prueba " y, más en concreto, del art. 386 LEC , relativo a la prueba de presunciones judiciales , respecto a la concesión de una pensión compensatoria ex art. 84 CF , al declarar el tribunal a quo que, no obstante resultar imposible conocer los ingresos -que se dicen igualmente opacos- de ambos cónyuges, se había producido un desequilibrio económico en perjuicio del actor a raíz de la ruptura matrimonial, tomando en cuenta para hacer tal declaración ciertos " indicios ", algunos de los cuales -según entienden los recurrentes- " ni tan siquiera constan probados " (en concreto, que la demandada hubiera venido pagando al actor 2.500 € mensuales durante un año inmediatamente después del cese de la convivencia), y de los demás no es posible inferir dicha conclusión por falta de " un enlace preciso y directo " entre aquéllos y ésta (en concreto, que el disfrute de una residencia y de unos vehículos de " alta gama " por el actor durante convivencia sirvan para determinar el " nivel de vida familiar " previo a la ruptura, olvidando que una y otros eran propiedad de las sociedades participadas sólo minoritariamente por la demandada).

2 . Lo cierto es que para declarar la existencia de " un desequilibrio económico " en perjuicio del actor, que supuso " un empeoramiento [respecto de] su situación anterior ", o, lo que es lo mismo, de " un descenso en su nivel de vida [de] ... cierta relevancia o entidad ", en relación con el que disfrutaba durante el matrimonio, la Audiencia Provincial (FFDD 3º y 4º) partió de los siguientes datos:

a) Aceptando que los dos cónyuges disponían de ingresos propios, tanto durante el matrimonio como después de él, el actor por su actividad como arquitecto y la demandada por su actividad relacionada con la restauración y por sus negocios inmobiliarios, cuyos respectivos importes reales no pudieron acreditarse por razón de su " igual opacidad ", no obstante ello, el tribunal a quo vino a establecer -en virtud de diversa prueba directa, documental y testifical, en parte aportada por la demandada (" informe de los investigadores privados ") y en parte debido a su propio reconocimiento- que: a') durante la convivencia, el actor se dedicó principalmente a trabajar " en unos negocios en los que sólo participaba [es decir, sólo tenía participaciones] la Sra. Consuelo y... en menor medida a trabajos externos "; b') los ingresos percibidos por el actor en razón a estos últimos trabajos " eran invertidos en la economía familiar ", hasta el punto de no haber podido acumular a lo largo de la convivencia patrimonio privativo alguno, ni mobiliario ni inmobiliario; y, c') tras la ruptura, su actividad profesional -con 77 años de edad- se vio reducida a " dirigir obras menores ", mientras que, por el contrario, los ingresos de la demandada, que le permitieron acumular durante su unión con el actor un patrimonio inmobiliario y mobiliario valorado en más de cuatro millones de euros, no consta que hubieran sufrido merma alguna, a salvo de la que pudiera derivarse de la falta de colaboración del actor.

b) Por otra parte y en la misma línea, el tribunal a quo consideró acreditado -en virtud de diversa prueba directa, testifical y documental aportada por ambas partes, incluida la de la demandada (" los informes de los investigadores ")- que "el nivel de vida constante el matrimonio era muy superior al que... en la actualidad lleva el Sr. Héctor ", reducido a vivir " de alquiler " y a circular en " un ciclomotor ", en lugar de disfrutar de un domicilio situado en " una de las [zonas] más cotizadas de Barcelona " y de " una mansión... para los fines de semana y vacaciones... de más de 1.000 m2 construidos, con caballos, piscinas y zonas verdes ", de realizar " viajes internacionales de recreo " y de conducir " vehículos lujosos ", de los que disponía libremente constante la convivencia, sin que por el contrario la ruptura hubiera producido un descenso digno de mención en el nivel de vida de la demandada.

3 . Así las cosas, a los fines de considerar plenamente probado el desequilibrio económico y el empeoramiento en el nivel de vida del actor en la forma expuesta, es absolutamente intrascendente cuál fuera el título en virtud del cual disponían el actor y la demandada del " domicilio ", de la " mansión " y de los " vehículos " durante su unión, resultado evidente que la disponibilidad procedía exclusivamente de la privilegiada posición que, en calidad de fundadora, partícipe y madre de los administradores, ostentaba ésta en el entramado societario familiar titular de tales bienes, como lo demuestra el hecho de que, tras la ruptura, sólo el actor dejó de disfrutarlos.

De la misma forma, resulta intrascendente el hecho de que -como denuncian los recurrentes- no conste qué concreto medio de prueba pudo tomar en consideración la Audiencia Provincial para obtener la convicción de la demandada sufragó los gastos del actor, por importe de 2.500 euros mensuales -es decir, incluso superior al de sus ingresos confesados, que era de 2.268 €/mes-, en el año siguiente al cese efectivo de la convivencia (a finales de 2006).

A este respecto, téngase en cuenta que se halla plenamente probado (por documentos e interrogatorio de la demandada) que fue la Sra. Consuelo la que, en diciembre de 2006, reservó a nombre del Sr. Héctor y pagó (al menos el primer mes) el apartamento al que éste hubo de trasladarse en dicho tiempo y, además, le entregó un total de 6.000 euros entre febrero y marzo de 2007 -así lo reconoce, además, en su recurso (pág. 25)-, dinero que -según alega en el mismo escrito- procedía del " efectivo que el esposo guardaba en casa ", si bien no es reprochable que la Audiencia Provincial hubiere encontrado increíble esa explicación, en la que no se aclara por qué decidió retener temporalmente el dinero del actor y no devolvérselo de una sola vez y desde el primer momento, de la misma manera que es comprensible que, por lógica, hubiera creído la alegación de éste de que la demandada le subvencionó el año inmediatamente posterior a la ruptura.

Por lo demás, todo indica que lo que los recurrentes pretenden es discutir el proceso lógico por el que el tribunal de apelación llegó a cuantificar la pensión compensatoria, en atención al nivel de vida del matrimonio y a las posibilidades económicas de la demandada, o lo que es lo mismo, la medida del desequilibrio - a ello se dedica el tercer motivo del recurso de casación-, más que la existencia de desequilibrio económico en sí mismo, cuya existencia -como se desprende de la sentencia recurrida- resulta más que evidente.

4 . Pues bien -como advertimos en nuestras SSTSJC 21/2007 de 21 jun . y 42/2010 de 15 dic ., con cita entre otras de las SSTS 1ª 724/2003 de 14 jul . y 280/2007 de 5 mar ., a las que debe sumarse la STSJC 34/2008 de 22 sep.-, cuando la declaración de hechos probados se funda -como sucede aquí- en una determinada valoración del material probatorio aportado por las partes, no puede decirse que se esté propiamente ante una presunción, porque no se trata de que de un "hecho base" se extraiga por el tribunal de apelación un "hecho consecuencia", sino que de la valoración conjunta de la prueba se ha considerado probado como producto de las deducciones lógicas del juzgador el hecho que la recurrente pretende desconocer (tanto el desequilibrio económico como el consecuente descenso en el nivel de vida del actor), sin perjuicio de que deba recordarse, además, que, frente a cualquiera de las conclusiones posibles según el raciocinio humano que, con diferente amplitud según los casos, puedan obtenerse mediante la prueba de presunciones judiciales, deberá preferirse siempre la que el tribunal a quo haya elegido, con tal de que sea razonable ( SSTS 1ª 22/1995 de 23 ene . y 1089/1996 de 20 dic .), puesto que « si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 CC . [o ahora del art. 386 LEC ] , es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles. » ( STS 1ª 1089/1996 de 20 dic .).

Vista la formulación o desarrollo de este motivo del recurso, es claro que el mismo incurre en el defecto de confundir la prueba de presunciones judiciales con las deducciones propias de la valoración de la prueba directa, ello al margen de que las consecuencias jurídicas a las que llegó la Audiencia Provincial en este punto -en el de la concurrencia de todos los presupuestos de la pensión del art. 84 CF - se ajustan plenamente a la lógica y a la razón en relación con las pruebas efectivamente practicadas en los autos, sin perjuicio de lo que proceda resolver en relación con el quantum de la pensión, al examinar el tercer motivo del recurso de casación.

En consecuencia, procede igualmente desestimar el cuarto y último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación.-

Quinto . 1 . El primer motivo del recurso de casación, en el que se denuncia la infracción del art. 41 CF y se impugna el reconocimiento del derecho del actor a una compensación económica por razón de trabajo con cargo a la herencia de la demandada, se supedita por entero a la estimación del segundo o, en su caso, del tercero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, en los que -como se recordará- se negaba, por un lado, que el actor hubiese participado en " la creación y desarrollo de los negocios de restauración e inmobiliarios de la esposa ", y, por otro lado, que pudiese considerarse injusta " la desigualdad patrimonial existente " entre los dos patrimonios al tiempo de la ruptura, teniendo en cuenta, sobre todo, que " el posible incremento patrimonial, que ha de tomarse en consideración en el momento de la liquidación (sic), se debe al trabajo de los hijos de la esposa y no del Sr. Héctor ".

2 . La solución dada a aquellos dos motivos fundados en infracción procesal impone, sin más, la desestimación de este primero de casación, cuyo examen no puede hacer abstracción de la base fáctica contenida en la sentencia de apelación.

Sexto . 1 . Con carácter subsidiario, los recurrentes insisten en su denuncia de infracción del art. 41 CF , en cuanto a la cuantificación de la compensación económica , por referencia a la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 9 de mayo de 2005 (núm. 21/2005 ), " 20 de diciembre de 2006 " (inexistente ), " 28 de mayo de 2007 " (núm. 17/2008 , relativa a un supuesto de simulación de compraventa y reclamación de legítima) y 3 de noviembre de 2008 (núm. 36/2008), que " requiere que, a los efectos de concretar la cuantía de la compensación económica del art. 41 CF , se concreten las bases, parámetros o elementos del cálculo de la compensación ".

Sostienen los recurrentes -aparte de otras consideraciones tendentes a insistir en la impugnación de los hechos declarados probados en la alzada, y que, por lo tanto, se han de desechar a priori - que ninguna de las " bases de cálculo " que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta (el patrimonio de la esposa, la duración de la convivencia y la contribución profesional del actor al incremento de aquél) puede justificar el reconocimiento del derecho a percibir " una cantidad tan respetable de 500.000 euros ", especialmente si se considera, por un lado, que el tribunal de apelación " aprecia de manera vaga e imprecisa que el Sr. Héctor ha colaborado y participado, sin indicar en qué negocios, durante cuánto tiempo y con qué actividad ", y, por otro, que son, precisamente, " las empresas en las que la esposa ostenta alguna participación... las que han proporcionado retribuciones en especie a la familia, al abonar los gastos familiares y permitir el uso de vehículos y el uso por los cónyuges de viviendas ", retribuciones que no se han computado para ajustar adecuadamente el montante de la compensación.

2 . Respecto a la manera de cuantificar la compensación económica por razón de trabajo prevista en el art. 41 CF (y ahora en el art. 232-5 CCCat , una parte de cuyas reglas de cálculo se contiene en el art. 232-6 CCCat ) nos hemos pronunciado con mayor o menor amplitud en diversas ocasiones ( SSTSJC 8/2000 de 27 abr ., 1/2003 de 10 feb ., 21/2005 de 9 may ., 8/2006 de 27 feb ., 19/2006 de 25 may ., 3/2008 de 28 ene ., 36/2008 de 3 nov . y 28/2009 de 13 jul .).

En este sentido, es cierto que hemos declarado que, como consecuencia del deber de motivación (art. 218.2 LEC ), es necesario fijar en la propia resolución las bases del cálculo económico necesario para precisar el importe de la compensación del art. 41 CF , lo que se satisface plenamente, por lo general, con tal de expresar con la claridad suficiente el valor asignado a los diversos factores económicos a considerar, especialmente el del incremento experimentado en el patrimonio del cónyuge deudor, y de identificar convenientemente los demás parámetros que habrán de influir en la determinación de la cuantía concreta, tales como la duración de la convivencia (matrimonial o, en su caso, prematrimonial) o la naturaleza e intensidad de la contribución del cónyuge acreedor, ya sea por razón del trabajo en el hogar, ya lo sea mediante una actividad laboral o profesional, no remunerada o insuficientemente remunerada, para el otro cónyuge ( SSTSJC 21/2005 y 8/2006 ), como ahora prescribe la fórmula legal (art. 232-5.3 CCCat ).

Por lo demás, también hemos declarado que el cálculo precisado no tiene como finalidad señalar una participación a favor del cónyuge acreedor en el patrimonio del cónyuge deudor, ni mucho menos igualar los patrimonios resultantes -lo que contradiría su verdadera naturaleza de " elemento corrector " de las " desigualdades " propiciadas por el régimen de separación de bienes al tiempo del cese de la convivencia-, pero tampoco será posible integrarlo con criterios estrictamente salariales o de honorarios profesionales ( SSTSJC 8/2000 , 1/2003 , 19/2006 y 3/2008 ), sino que para completarlo habrá que acudir a la equidad, lo que, en ausencia de reglas legales -nos referimos, por supuesto, al art. 41 CF-, favorece un razonable arbitrio por parte de los jueces de instancia ( SSTSJC 36/2008 y 28/2009 ), en el que ahora deberá tenerse en cuenta el límite impuesto legalmente (art. 232-5.4 CCCat ).

3 . En el supuesto de la sentencia recurrida, después de especificar el incremento experimentado por el patrimonio de la demandada sobre la base de la prueba pericial y de la documental, con descripción de los porcentajes de su participación en las diferentes sociedades y los valores correspondientes a los mismos -por un total de 4.054.916,00 €-, y después de explicar el sentido y el alcance de la contribución del actor a ese incremento -realizando "trabajos... para los restaurantes y sociedades de la que es partícipe la Sra. Consuelo ", incluyendo, en su condición de arquitecto, " los negocios que no son de restauración "-, a la hora de fijar el importe de la compensación, el tribunal de apelación describe acertadamente nuestra jurisprudencia -" el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del juez o Tribunal a tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas... atendiendo a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y otras circunstancias del caso "- y llega a la conclusión que los recurrentes combaten mediante el siguiente razonamiento:

"...tomando en consideración las periciales obrantes en autos, que aunque de parte no han resultado controvertidas de adverso, la duración de la convivencia matrimonial y no matrimonial de casi 27 años, y la realización de trabajos por parte del Sr. Héctor en el ejercicio de su profesión de arquitecto... se considera ajustado por la Sala el establecimiento de la cantidad de 500.000€".

Este razonamiento no sólo no es arbitrario ni absurdo, sino que puede considerarse plenamente lógico a la vista de los resultados valorativos de la prueba practicada -la alusión a las periciales debe entenderse relativa a sus conclusiones sobre el valor del patrimonio de la esposa-, porque, asumida la concurrencia de todos los presupuestos del derecho a percibir la compensación, ni la proporción entre la finalmente fijada y el incremento patrimonial puede considerarse exorbitante en atención a la finalidad de aquélla que, como hemos dicho, es ajena a cualquier idea de participación en las ganancias o de liquidación patrimonial - obsérvese, además, que, aunque nuestra doctrina no fija ningún límite taxativo o, ni tan siquiera, estimativo, la sentencia recurrida se adelanta al cumplimiento de lo previsto en el art. 232-5.4 CCCat -; ni tampoco puede tacharse de excesiva si se atiende a la considerable duración de la convivencia y a la especialidad de una parte significativa de los trabajos profesionales realizados para las sociedades de la demandada, que la Audiencia Provincial considera plenamente probados en virtud de la prueba documental y testifical, sin que sea exigible descender al detalle de las concretas actuaciones realizadas, al quedar debidamente expresados el sentido y la entidad de su aportación, ya que lo se tiene en cuenta es la dedicación que contribuya de forma causal y efectiva al incremento patrimonial privativo del cónyuge deudor.

En última instancia, tampoco son dignas de consideración las objeciones relativas a la " titularidad social " de los inmuebles y vehículos y a la necesidad de computar como " retribución en especie " su disfrute por el actor durante la convivencia conyugal, porque, por un lado, la sentencia recurrida sólo contabiliza el valor de las participaciones de la demandada a cuyo incremento ha contribuido el actor proporcionalmente y no el valor total de las sociedades (vid. STSJC 36/2008 de 3 nov .), de manera que la eventual concurrencia de los hijos con su gestión a dicho incremento, ante el silencio de la sentencia al respecto (al que, como hemos dicho en el FD2º.1, debe reconocérsele valor desestimatorio), puede considerarse compensada con la del actor al incremento del valor de las suyas; y, por el otro, ya dijimos (FD4º.3) que el actor disponía de los bienes sociales -" domicilio ", " mansión " y " vehículos "- exclusivamente por su convivencia con la demandada y merced a la privilegiada posición que ésta ostentaba en el entramado social, de forma compartida y en virtud de lo dispuesto en los arts. 4 y 5 CF , por lo que, a falta de pacto expreso, su uso por el actor no puede considerarse retribución por su aportación al incremento patrimonial de aquélla.

Por lo tanto, se considera desestimado también este motivo del recurso de casación.

Séptimo . 1 . El tercer y último motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 84.1 y 2 CF , con cita de diversas sentencias de esta Sala (4 mar. 2002 , 28 oct . y 11 dic. 2003 , 25 may. 2006 , 12 nov. 2007 y 3 jul. 2008 ), " acerca de la concesión de una pensión compensatoria y de su cuantificación ".

La primera parte de este motivo, como sucedió con el primero de los motivos de casación, se hace depender de la estimación del correlativo del recurso extraordinario por infracción procesal (el 4º), en el que se cuestionaba la existencia misma de desequilibrio al tiempo de la ruptura, de manera que la desestimación de éste comportará sin más la del que ahora examinamos por lo que se refiere a dicha cuestión.

En lo que atañe estrictamente a la cuantía de la pensión compensatoria -que, en cualquier caso, ahora debe considerarse a cargo de los frutos y rentas de la herencia conforme al art. 86.2 CF (STSJC 36/2005 de 10 oct.)-, los recurrentes consideran que también se ha infringido el precepto invocado " por cuanto el quantum de la pensión compensatoria ha de ser el necesario para no exceder el nivel de vida que gozaba durante el matrimonio y de acuerdo con los criterios determinados en el apartado segundo del art. 84 CF ". Así las cosas, consideran que, " si se valora el nivel de vida que llevaba el esposo con anterioridad a la crisis y después, así como sus ingresos, puede constatarse que, a salvo las consecuencias propias de la crisis, como es el abandono del hogar familiar, tanto aquel tren de vida como sus ingresos son similares, dentro de la opacidad [de éstos]... , a la par que resulta desproporcionada la fijación de una pensión compensatoria... de 2.000 euros indefinida, cuando, además de lo expuesto, se ha fijado una compensación económica de tan elevada cuantía (500.000 euros) ".

2 . Vaya por delante que una buena parte de las sentencias que se invocan formalmente en este motivo como representativas de la doctrina de esta Sala no tienen relación directa con la única materia que puede ser abordada. Las SSTSJC 10/2002 (4 mar .) y 19/2006 (25 may .), se refieren a sendos supuestos de fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, en función de las circunstancias del caso concreto -que, lógicamente, habrán de ponerse adecuadamente de manifiesto- y a la razonable previsión de superación del desequilibrio; las SSTSJC 38/2003 (28 oct .) y 47/2003 (11 dic .) admiten la posibilidad de ajustar al alza el importe de una pensión compensatoria, en un caso, en atención a expectativas económicas ciertas del cónyuge deudor (jubilación) existentes, pero todavía no realizadas, al tiempo de la ruptura que inciden en el desequilibrio, y en el otro, al desaparecer tras el divorcio la pensión de alimentos concedida en un previo proceso de separación; y la STSJC 32/2007 (12 nov .) se refiere a un supuesto de pensión de alimentos a favor de hijos matrimoniales.

Por lo tanto, no está demás precisar, como dijimos en la STSJC 11/2010, de 11 de marzo (FD1º.2) -en cierto sentido, también la STSJC 3/2011, de 17 de enero, por lo que se refiere a la modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para declarar el derecho a la pensión compensatoria- que conforme a " la doctrina sentada por esta Sala, entre otras muchas, en las SSTSJC núm. 36/2007 [ FD3º] , 17/2008 [ FD8º] , 26/2008 [FD4 º] y 38/2008 [FD5º]... la apreciación de las circunstancias que, según la ley, han de ser tomadas en consideración es competencia del tribunal de instancia, de forma que no siendo ilógico, arbitrario o irracional el criterio manifestado por éste en su sentencia, el mismo no puede ser objeto de revisión en casación , sin que sea necesario que se enumeren y analicen exhaustivamente todas las circunstancias expresadas en el precepto legal (art. 84 CF ), pues "es suficiente que la valoración que se haga de las que concurren en el caso satisfaga la exigencia de motivación en cuanto expresiva de la convicción lógica, racional y justificada sobre la situación que da lugar a la concesión de la pensión y a la adecuada determinación de su cuantía, atendida la finalidad a que está dirigida" ( STSJC 36/2007 -FJ3-). "

Pues bien, en este punto, la sentencia recurrida (FD4º), después de declarar la improcedencia de señalar un límite temporal al devengo de la pensión, al considerar la edad avanzada del actor (77 años) y su consecuente carencia de expectativas profesionales -" sin perjuicio de que, de cambiar las circunstancias, se instase [su] modificación "-, respecto de la cuantía de la misma contiene el siguiente razonamiento:

"...nos topamos nuevamente con la opacidad de los ingresos de ambos cónyuges, por lo que atendiendo a la entrega voluntaria de la Sra. Consuelo al Sr. Héctor de 2.500€ mensuales en el año de separación de hecho, pero tomando en consideración el que se haya estimado parcialmente su pretensión de la compensación económica del art. 41 CF y que en el momento de la ruptura, como se acredita por el seguimiento efectuado por el investigador privado, ejerce su actividad de arquitecto principalmente en proyectos de pequeñas reformas, se estima parcialmente este del recurso [de apelación] considerando procedente el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo de la herencia de la Sra. Consuelo a favor del Sr. Héctor en una cuantía mensual de 2.000€."

Al examinar el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal (FD4º), ya rechazamos las objeciones de los recurrentes frente a los dos factores considerados -tanto la subvención voluntariamente ofrecida por la demandada al actor durante el año siguiente al cese de la convivencia, como la limitación de la actividad profesional de éste tras la crisis-, razón por la cual no podrán ser atendidas aquí las reiteradas alusiones a la carencia de prueba de los mismos.

Y en lo tocante a la lógica de la solución adoptada, es forzoso reconocer que de uno de esos factores se desprende claramente una determinada capacidad económica de la demandada para afrontar el pago de la pensión, y del otro -junto con los demás factores descritos a la hora de relatar el desequilibrio- se deriva la incapacidad del actor para mantenerse por sí mismo congruamente y en atención al nivel de vida familiar perdido tras el cese de la convivencia, por lo que la lógica razonamiento impide cualquier revisión por nuestra parte.

Por ende, procede finalmente de la desestimación de este tercer y último motivo del recurso de casación.

Octavo . Como consecuencia obligada de la desestimación íntegra de los recursos, conforme a los arts. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las costas derivadas de los mismos a los recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por el procurador de los tribunales Sr. D. Albert Magne Català Soto, en nombre y representación de los herederos de Dª. Consuelo , Dª. Bernarda , Dª. Caridad y D. Eusebio , contra la sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 19 de julio de 2010 (rollo núm. 1038/08 ), dimanante del procedimiento de divorcio núm. 1096/07 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona; y, en su consecuencia, imponemos las costas de los recursos a los recurrentes.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN .- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.