Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 632/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00043/2012

Rollo núm.: 632/11

S E N T E N C I A Nº 43

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 1 de febrero de 2.012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma de Mallorca, bajo el número 105/10 , Rollo de Sala número 632/11, entre partes, de una como demandadas-apelantes, "Taylor Woodrow de España S.A.U.", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Carlos Ginard Nicolau y la entidad "Asefa S. A. Seguros y Reaseguros", representada por la procuradora de los tribunales doña Margarita Jaume Noguera, dirigida por el letrado don Juan Portanet Núñez; y, de otra, como actor-apelado, don Carlos Miguel , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña María Garau Montané, dirigido por el letrado don Leopoldo Pérez Fontán.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar totalmente la demanda interpuesta por don Carlos Miguel , representado por la procuradora doña María Garau Montané, contra la sociedad "Taylor Woodrow de España S.A.U." (actualmente Taylor Wimpey de España S.A.U.), representada por el procurador don Carlos Ginard Nicolau y la aseguradora "Asefa S.A. Seguros y Reaseguros" representada por la procuradora doña Margarita Jaume Noguera, condenando solidariamente a las demandadas a que paguen a la parte actora la cantidad reclamada de cuatrocientos catorce mil trescientos noventa y cuatro euros con setenta y dos céntimos de euros (414.394,72 euros) con sus intereses legales y expresa imposición de costas a las demandadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de las partes demandadas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 1 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos

El 24 de septiembre de 2007 don Carlos Miguel y la entidad "Taylor Woodrow de España S.A." suscribieron un contrato que tenía por objeto la adquisición, por parte del NUM000 , de la vivienda y aparcamiento sitos en el Bloque NUM001 NUM002 Bloque NUM001 NUM004 de un conjunto residencial en construcción en la CALLE000 número NUM003 de Costa den Blanes, Calviá.

En dicho contrato las partes pactaron un precio de 1.177.000 €, de los que el Sr. Carlos Miguel , en el momento del contrato, había abonado a "Taylor Woodrow de España S.A." un total de 372.360. El resto, esto es, 804.640 €, serían satisfechos en el momento de la firma de la correspondiente escritura pública "y simultánea entrega de la unidad objeto de compra".

Una de las cuestiones debatidas en el presente litigio es si el contrato era de compraventa o de opción de compra. En diversas cláusulas del contrato la terminología es la propia del contrato de opción de compra. Así sucede cuando se dice que la cantidad de 372.360 € se entrega en concepto de prima (cláusula 7 a) o cuando se establece un "plazo máximo e improrrogable para el ejercicio de este derecho de opción de compra" (cláusula 4).

La fecha límite para el ejercicio de la opción se fijó, en el primer contrato, el 1 de enero de 2009.

Posteriormente ambas partes prorrogaron dicho plazo, mediante acuerdo novatorio de fecha 24 de diciembre de 2008 en el que estipularon como nueva fecha límite para ejercicio de la opción y entrega de la vivienda la de 31 de julio de 2009.

En el presente proceso el Sr. Carlos Miguel , comprador u optante, ejercita acción mediante la que solicita que le sea devuelta la cantidad que entregó de 372.360 € aduciendo que la parte adversa habría incurrido en incumplimiento dado que en la última fecha fijada (31 de julio de 2009) la vivienda no se había entregado.

Dirige su pretensión, también, contra la entidad "Asefa S.A. Seguros y Reaseguros" que, precisamente, cubría el riesgo de falta de entrega de la vivienda en los plazos convenidos.

A esta pretensión se opuso la compañía vendedora o cedente de la opción aduciendo que el contrato celebrado con el actor lo era de opción de compra por expreso deseo de éste que quería, de este modo, favorecer la reventa o la cesión a tercero de la vivienda ya que, alega, el Sr. Carlos Miguel la adquirió con ánimo especulativo; que el retraso de determinados documentos necesarios para la ocupación de la vivienda no supone incumplimiento contractual, habiéndose expedido el certificado de final de obra por los técnicos el 3 de julio de 2009, la licencia de primera ocupación el 10 de octubre del mismo año y la cédula de habitabilidad el 27 de octubre, también de la misma anualidad; y que en los contactos entre los abogados de las partes en los días previos al 31 de julio de 2009 quedó claro que la vivienda carecía de cédula de habitabilidad, y que no se podía otorgar escritura pública, pese a lo cual el abogado del comprador remitió el 28 de julio de 2009 un fax a la vendedora, o concedente de la opción, requiriéndole la entrega "de toda la documentación exigida por la ley" y le anunciaba que la comparecencia estaba prevista para el 31 de julio siguiente, acto al que la vendedora no compareció pero, alega, tampoco lo hizo el Sr. Carlos Miguel sino un abogado en su representación que ni ejercitó la opción de compra ni consignó ni pagó.

Por su parte, la compañía aseguradora se opuso a la demanda aduciendo, en síntesis, que el Sr. Carlos Miguel no es consumidor sino inversor; que lo firmado por las partes fue un contrato de opción de compra, por lo que al dejar de ejercitarse la opción se perdió la prima; que el plazo para el ejercicio de la opción no implica la imposición de un plazo al concedente de la opción para que finalice la vivienda que no era elemento esencial del contrato; que la vivienda y aparcamiento estaban finalizados el 31 de julio de 2009; y que sus obligaciones como aseguradora únicamente surgen por falta de entrega de la vivienda en caso de incumplimiento culpable por parte del promotor, circunstancias que, aduce, no concurren en el supuesto enjuiciado.

La sentencia de primera instancia entiende que lo concertado por las partes fue un contrato de compraventa y que, ante el incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la vendedora, debe ésta devolver las cantidades pagadas a cuenta por el comprador con sus intereses.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por ambas partes demandadas.

La dirección letrada de "Taylor Woodrow de España S.A.U", en su escrito de interposición del recurso, basa éste, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) No es un hecho controvertido que el contrato firmado por las partes fuera de opción de compra o de compraventa. La sentencia de primera instancia, en cambio, califica el contrato como de compraventa y evita pronunciarse sobre la cuestión que, según el recurrente, es la esencial del litigio, esto es, si la opción se había ejercitado o no.

b) La opción no estaba condicionada a la terminación de la vivienda, por las siguientes razones:

i) La opción tenía por objeto la compraventa de la vivienda, y así se establece en diversas cláusulas tanto del "contrato de precomercialización" de fecha 31 de julio de 2007, como el contrato de opción de compra de 24 de septiembre siguiente.

ii) Aún en el caso de que se entendiese que el contrato condicionaba el ejercicio de la opción a la terminación de la vivienda, no resulta de aplicación el artículo 1124 del Código Civil , sino que lo que procede es la aplicación de los artículos 1123 y 1120 al hallarnos ante obligaciones recíprocas en las que una parte se obliga a entregar dinero y la otra a la venta del inmueble a voluntad de la otra.

iii) La sentencia infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por motivación contradictoria al afirmar, por un lado, que la compraventa no se ha perfeccionado por no haberse ejercitado la opción y, por otro, que la venta sí se ha perfeccionado sin que la promotora haya cumplido su obligación de terminar la vivienda.

c) No puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil porque el Sr. Carlos Miguel no ha cumplido sus obligaciones al no haber pagado todo el precio ni haber puesto éste a disposición del vendedor. Si se parte, como lo hace la apelante, de que lo pactado fue un contrato de opción, ambos contratantes habían cumplido, el optante habría pagado la prima y el concedente de la opción habría reservado la vivienda durante el tiempo pactado. Respeto al contrato de compraventa lo acaecido es, en cambio, lo contrario, ya que ni el comprador ha pagado el precio ni el vendedor ha entregado el inmueble. En cualquier caso, falta el requisito de cumplimiento previo para que el Sr. Carlos Miguel pueda ejercitar acción con base en el artículo 1124 del Código Civil .

d) El contrato firmado por los litigantes posee todos los elementos propios de la opción. Así, la estipulación primera establece que se concede un derecho de opción de compra, la tercera fija la cantidad abonada en concepto de prima, la cuarta fija el día para el ejercicio de la opción y "Taylor Woodrow España S.A.U." se obliga a no enajenar o transmitir a tercero; y la séptima prevé la nulidad del contrato si no se ha ejercitado la opción en plazo.

e) El contrato reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la opción de compra cuales son la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra, la determinación del objeto, consistente en el caso de autos en un inmueble en construcción, la fijación del precio de adquisición de la finca y, en su caso, de la prima y el establecimiento de un plazo para el ejercicio de la opción.

f) Nada obstaba al ejercicio de la opción el hecho de que el inmueble estuviese siendo edificado ya que lo que se hubiese perfeccionado, en el caso de que el optante hubiese ejercitado su derecho, hubiese sido la compraventa de un inmueble en construcción admitida por los artículos 1171 y 1450 del Código Civil .

g) La cláusula undécima del contrato de compraventa que se propuso al Sr. Carlos Miguel fijaba como fecha para la finalización de las obras y entrega de llaves el 15 de enero de 2009, aunque se trataba de un plazo orientativo pues la misma estipulación preveía variaciones de hasta cuatro meses en el caso de que se justificase "en función de la marcha de las obras y de la tramitación administrativa de la declaración municipal de fin de obra". Pero el Sr. Carlos Miguel no quiso firmar tal contrato sino que, asesorado por su letrado, suscribió la opción de compra de autos en cuya estipulación cuarta se fijó un plazo para el ejercicio de la opción, pero no para la finalización de la construcción de la vivienda, siendo el efecto de no ejercitar la opción en dicho plazo la pérdida de la prima por caducidad.

h) No es cierto que en el momento fijado para el ejercicio de la opción la cosa comprada careciese de las condiciones de idoneidad, tal como se afirma en las sentencia recurrida, y ello porque en julio de 2009 la vivienda se hallaba prácticamente acabada, se había expedido el certificado de final de obra y se habían de librar en fechas próximas la licencia de primera ocupación (19 de octubre de 2009) y la cédula de habitabilidad (27 de octubre de 2009).

i) No puede entenderse ejercitada la opción pues el optante no ha pagado ni consignado la parte del precio establecida a tal efecto.

j) No puede entenderse que el retraso de tres meses en la expedición de la documentación de la vivienda suponga incumplimiento de la obligación de entrega del inmueble. La recurrente cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) de 13 de mayo de 2009 en la que se entiende que la falta de cédula de habitabilidad no constituye incumplimiento esencial.

k) El plazo no se estableció con carácter esencial aun cuando el contrato lo calificase como plazo "máximo e improrrogable", como se infiere de la circunstancia de que las partes lo prorrogasen a través del anexo al contrato de opción de 24 de diciembre de 2008.

l) La sentencia yerra cuando utiliza como argumento a favor de la importancia de la fijación de plazo que éste permitía el disfrute de la vivienda en verano ya que, de hecho, el plazo inicial vencía el 15 de enero de 2009, esto es, en pleno invierno.

m) Si el optante disponía del dinero, como afirma la sentencia, no se entiende por qué no verificó el pago del precio.

n) El desistimiento del Sr. Carlos Miguel está provocado por la crisis inmobiliaria y el descenso del precio de los inmuebles. En cualquier caso, si se aplica el artículo 1124 no se entiende qué obligación de restituir tendría el Sr. Carlos Miguel ya que la concedente de la opción se habría limitado a no vender el inmueble a terceros.

ñ) No procede la condena al pago de intereses fundada en el artículo 1295 del Código Civil dado que dicho precepto se refiere a la rescisión, supuesto de pérdida de eficacia de los contratos que no es el de autos. En cualquier caso el "dies a quo" para el devengo de los intereses sería el 4 de agosto de 2009, fecha de la reclamación extrajudicial de la devolución de la prima.

o) La sentencia no aborda el tema de si se ha ejercitado o no la opción. La comunicación de 28 de julio de 2009 , dirigida a la concedente de la opción, no sirve a tal efecto puesto que no fue acompañada ni del pago ni de la consignación pero, además, porque su objeto era requerir a la demandada para que aportase la documentación de la vivienda y es poco clara con relación al ejercicio de la opción.

La codemandada "Asefa S.A. Seguros y Reaseguros" funda su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) La sentencia yerra al calificar el contrato de autos como de compraventa cuando, en realidad, era una opción de compra, por voluntad común de las partes que, por otro lado, no discutieron esta calificación en primera instancia.

b) La vivienda se terminó en plazo pues antes del 31 de julio de 2009 se expidió el certificado de final de obra y poco después la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad.

c) El plazo no era esencial en el contrato, por lo que no procedía la resolución.

d) Con arreglo a lo establecido en la póliza de seguro el siniestro, esto es la falta de entrega de la vivienda, se tenía que haber producido antes del 30 de abril de 2010 y, como viene sosteniendo la entidad aseguradora recurrente, la vivienda estaba en condiciones de ser entregada con anterioridad.

e) El adquirente Sr. Carlos Miguel no era consumidor, sino inversor como se deriva del hecho de que, una vez vencida la opción, tuviese la vivienda en venta en una agencia con un precio que implicaba una ganancia de 100.000 €.

SEGUNDO.- La congruencia de la sentencia

No se admite la tesis de las recurrentes de que la sentencia sea incongruente por calificar el contrato como de compraventa pese a que dicho extremo no había sido discutido por las partes.

En efecto, reiterada jurisprudencia viene sosteniendo la desvinculación del juez respecto a la calificación que las partes hacen de los contratos, lo que es expresado con la conocida máxima de que "los contratos son lo que son y no lo que dicen las partes". La calificación de los contratos no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 14 de mayo de 2001 , 15 de diciembre de 2005 , 2 de marzo de 2007 y 3 de noviembre de 2010 , entre otras muchas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 hace referencia a un supuesto que presenta importantes concomitancias con el que es objeto del presente proceso. Así, en el caso contemplado por el Alto Tribunal, el recurrente imputa incongruencia y falta de motivación a la sentencia de la Audiencia argumentando que ésta había cambiado la calificación que las partes habían atribuido al contrato celebrado entre ellas considerándolo como un derecho de adquisición preferente cuando los contratantes le habían atribuido la naturaleza de opción de compra.

Pues bien, el Tribunal Supremo señala que "no existe en este caso incongruencia, puesto que el juez debe resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque las cosas son lo que son y no lo que las partes les atribuyen".

En el mismo sentido establece la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2009 que: "la razón causal del fallo consiste no tanto en unos hechos diferentes de los alegados por las partes cuanto en una interpretación del contrato que no coincide con la propuesta por ninguna de las dos litigantes al resultar ambas igualmente irrazonables, de suerte que no hubo incongruencia sino ejercicio por el tribunal de las funciones de interpretación y calificación del contrato que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, efectivamente le correspondían (SSTS 25-4-97 , 3-6-98 , 1-2-99 , 18-1-01 , 25-4-02 y 20-12-02 entre otras muchas)".

Por todo ello ha de desestimarse el primero de los motivos de impugnación de naturaleza procesal esgrimido por los recurrentes, esto es, el de la supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- La coherencia interna de la sentencia de primera instancia

La motivación de la sentencia no es contradictoria como se pretende en el recurso de "Taylor Woodrow de España S.A.U." pues su argumentación es clara: La relación contractual que unía a las partes era de compraventa, el comprador había cumplido con su obligación de pagar la parte del precio estipulada y el vendedor no había cumplido con su obligación de entrega. Así se expresa con toda claridad en el fundamento jurídico sexto de la resolución de primera instancia y es dicho razonamiento el que constituye la "ratio decidendi" de la sentencia.

CUARTO.-Calificación del contrato de 24 de septiembre de 2007

En teoría la diferencia entre la opción de compra y la compraventa es fácil puesto que la primera es un contrato preparatorio o pre-contrato, y la segunda es un contrato propiamente dicho.

Así, la jurisprudencia tiene declarado que debe entenderse contrato de opción a aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990 , 23 de diciembre de 1991 , 19 de abril de 1995 , 7 de marzo de 1996 , 30 de enero de 1998 y 14 de noviembre de 2000 por todas).

Lo característico del contrato de opción es que éste tiene por objeto una compraventa, no la transmisión del bien, mientras que el objeto de la compraventa es ya dicha transmisión, es decir, la entrega de una cosa determinada a cambio de precio ( artículo 1445 del Código Civil ).

En la práctica la distinción se hace más difícil. Pero el punto de partida para establecerla habrá de ser el grado de avance en el "iter negocial" que se vea reflejado en el convenio en cuestión, de modo que cuanto más se hayan concretado los elementos propios de la compraventa -objeto y precio-, y menor sea la actividad exigible a las partes para que el negocio produzca efectos transmisivos de la propiedad, más se aproximará lo convenido al contrato de compraventa.

Pues bien, en el caso de autos, resulta que el contrato de 24 de septiembre de 2007 posee ya todos los elementos propios de una compraventa. Así:

a) En él se individualiza la vivienda y aparcamiento que constituyen su objeto y se determina con toda certeza el precio.

b) Con independencia de que las partes le den el "nomen iuris" de "precio de la opción" (cláusula tercera) o de "prima" (cláusula cuarta), la entidad de la suma fijada en dicho concepto (372.360 €) equivalente a un tercio del precio total, excede de lo que normalmente puede entenderse como valor de la contraprestación del concedente de la opción, esto es de la obligación que asume de no vender a tercero durante el plazo pactado.

c) En el contrato se hacen coincidir en el tiempo el pago de la parte restante del precio con la entrega de la vivienda y con el otorgamiento de la escritura pública, no solo con el de la perfección del contrato que sería lo propio del contrato de opción.

d) Los actos de las partes anteriores y posteriores al contrato ( artículo 1282 del Código Civil ) demuestran que su voluntad común era claramente la de vender la vivienda ya al firmarse el contrato. Así, en la propia contestación de la demanda se relata que lo que quería el Sr. Carlos Miguel era comprar la vivienda con la posibilidad de ceder el contrato a un tercero, que se pensó en una compraventa con cláusula de cesión, lo que se descartó por efectos fiscales, por lo que finalmente se escogió la vía del contrato de opción de compra, pero no porque hubiese una voluntad de diferir la perfección del contrato transmisivo de la propiedad sino a los solos efectos que antes se ha dicho de facilitar la designación de un tercero como comprador (así se refleja en el e-mail cuya copia obra al folio 180 de las actuaciones).

De otro lado, y como acto de las partes posterior al contrato, merece mencionarse aquí la novación que pactaron las partes el 24 de diciembre de 2008 para retrasar el vencimiento del plazo establecido para el "ejercicio de la opción", con la finalidad de permitir la entrega de la vivienda cuya terminación se había retrasado, lo que es indicativo del carácter esencial que para las partes tenía dicha entrega que, sin embargo, carecería de tal trascendencia si el contrato hubiera sido de opción.

QUINTO.- La esencialidad del plazo de entrega

El plazo establecido para el ejercicio de la opción era simultáneamente el acordado por las partes para la entrega de la vivienda y el otorgamiento de escritura.

En contra de lo que se sostiene en el recurso, se trataba de un plazo esencial, y ello por las siguientes razones:

a) Como antes se ha dicho, la imposibilidad de hacer entrega de la vivienda en el plazo inicialmente pactado hizo que las partes lo modificasen mediante acuerdo novatorio de 24 de diciembre de 2008, lo que es indicativo del valor que los contratantes concedían al cumplimiento puntual de la obligación de entrega. Dicha novación modificativa, lejos de demostrar, como pretende el apelante, que el plazo no era esencial para las partes, evidencia que sí lo era ya que su modificación solo podía hacerse con el concurso de ambas, es decir, con los mismos requisitos, en cuanto a la prestación de consentimiento, que para contratar.

b) En la cláusula decimoquinta del contrato de 24 de septiembre de 2007 las partes, voluntariamente, sometieron su relación contractual a lo dispuesto en el Real Decreto 515/89 sobre protección de consumidores. Dicha normativa es, pues, aplicable al supuesto de autos por voluntad expresa de las partes, y con independencia de que en la persona del adquirente Sr. Carlos Miguel concurriesen o no los requisitos necesarios para su consideración como consumidor.

Pues bien, el artículo 5-5º del Real Decreto 515/189 sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega», norma que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de marzo de 2002 califica como imperativa.

En un caso en el que en el contrato de compraventa se dispuso una fecha de modo aproximado para la terminación de la construcción y, por tanto, para la entrega, el Tribunal Supremo ya indicó que al haberse demostrado que en la fecha fijada no se había entregado la vivienda, ello "significa lisa y llanamente que la parte vendedora no ha cumplido un requisito esencial que exige el artículo 1124 del Código Civil " ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2002 ).

SEXTO.- Ejercicio de la acción resolutoria

Constatada la falta de entrega en plazo de la vivienda de autos y el carácter esencial de la fecha fijada a tal fin, nació para el comprador la acción resolutoria derivada del artículo 1124 del Código Civil .

Alega la vendedora que en la fecha señalada en el contrato (31 de julio de 2009), la vivienda se había finalizado y que la carencia de cédula de habitabilidad no impedía llevar a cabo dicho acto y otorgar la correspondiente escritura pública.

Ha quedado acreditado en autos que unos días antes del fijado como límite para la entrega y para el "ejercicio de la opción" ambas partes se cruzaron diversas comunicaciones que evidenciaban que estaban al corriente de que todavía no se había expedido la cédula de habitabilidad de la vivienda de autos.

La vendedora alega que dicho documento no era necesario para poder verificar la entrega. Pero si ello es así, no se explica porqué no acudió el 31 de julio de 2009 a la notaría de don Julio Trujillo Zaforteza para otorgar la correspondiente escritura, como sí lo hizo don Carlos Miguel representado por su letrado don Leopoldo Pérez Fontan.

La alegación de las recurrentes de que dicha comparecencia no supone cumplimiento, por parte del comprador, de sus obligaciones, por no haber venido acompañada del pago o consignación del precio, olvida que las partes configuraron esa obligación como recíproca y sinalagmática, de cumplimiento simultáneo con la de entrega de la vivienda y que, por tanto, no le era exigible el pago al comprador mientras la vendedora no le hiciese entrega de la vivienda.

Pero es que, además, tampoco se comparte la alegación de la demandada apelante de que la falta de cédula de habitabilidad no impedía la entrega ni constituía un incumplimiento esencial.

En efecto, recordemos que las partes, en la cláusula decimoquinta del contrato, se sometieron expresamente al Real Decreto 515/89, de 21 de abril. Pues bien, el artículo 5 de dicha norma establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el artículo 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

Y es lo cierto que en la fecha fijada, la vivienda adquirida carecía de cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, y que en este supuesto dicha carencia documental sí constituía un incumplimiento contractual puesto que la remisión contractual de las partes al Real Decreto 515/1989 de 21 de abril de 1989 implicaba que la entrega debía hacerse en las condiciones establecidas en dicha norma.

Por lo demás, las fotos obrantes en las actuaciones, tomadas el 9 de septiembre de 2009, ratificadas por don Aureliano , aparejador de la obra y empleado de la demandada, demuestran que el estado exterior del edificio en el que se halla el ático adquirido por el Sr. Carlos Miguel se encontraba en dichas fechas, en un estado inhábil para su entrega, con acumulación de escombros y materiales de obra.

SÉPTIMO.- Intereses

Los intereses no se deben, como parece sostener la vendedora apelante, por aplicación del artículo 1295 del Código Civil específico, como indica dicho recurrente, de la rescisión, sino por así establecerlo el artículo 1108, con relación al 1124 del mismo Cuerpo Legal .

Pero con respecto a los intereses, la parte apelante "Taylor Woodrow de España S.A.U." nada alegó en primera instancia, por lo que esta cuestión no puede ser tomada en consideración en esta alzada por impedirlo la naturaleza puramente revisora del recurso de apelación, expresada en el brocardo "pendente apellatione nihil innovetur" y hoy recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Otros motivos de impugnación

Entiende este tribunal que los razonamientos hasta ahora desarrollados privan de virtualidad al resto de los motivos de apelación articulados tanto por una como por otra demandada, por lo que procede su desestimación.

NOVENO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria de los recursos de apelación, serán a cargo de las apelantes las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de "Asefa S.A. Seguros y Reaseguros", contra la sentencia dictada el día 20 de junio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima igualmente el recurso interpuesto contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don Carlos Ginard Nicolau.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Con pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.