Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 406/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 406/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 27/2010

S E N T E N C I A Nº 43/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 27/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª. Regina , representada por la procuradora Dª. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT MUSTIENES MONTERO, contra D. Adolfo , representado por la procuradora Dª. EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por el letrado D. LUIS ALVAREZ PÉREZ-BEDIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador Dña. Gloria Maymo Edo, en nombre y representación de Dña. Regina y defendido por el letrado Dña. Monserrat Mustienes Montero contra D. Adolfo asistido por el Procurador Dña. Emma Nel.lo Jover y asistido por el Letrado D. Luís Álvarez Pérez Badía y ACUERDO MANTENER EL SISTEMA DE VISITAS PATERNO FILIAL FIJADO EN SENTENCIA DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2002, requiriendo al progenitor paterno del estricto cumplimiento del miemos. Así se acuerda fijar UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de cada uno de los hijos comunes y con cargo al Sr. Adolfo de 195 ? por cada hijo, suma que deberá de ser ingresada en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de 15 de noviembre de 2002.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Adolfo se circunscribe a la petición de que mantenga la pensión de alimentos en la cuantía existente, tal como se pactó en el Convenio regulador de los efectos del divorcio, ya que al no haberse producido un cambio de las circunstancias económicas , ni aumentado las necesidades de los menores carece de lógica aumentar la pensión de alimentos.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales pueden moderar su importe. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003, fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad , en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la parte apelante solicita que se mantenga la pensión de alimentos de 145 ? para cada uno de los hijos , dado que no se ha producido un cambio de circunstancias y la única razón del aumento es que no se cumple el régimen de visitas, especialmente durante las vacaciones de verano, período en el que los hijos se niegan a ir con el padre.

En primer término, debe indicarse que tanto la Sentencia, como ambos litigantes parten del presupuesto que no se ha producido una modificación de las circunstancias económicas, incluso el hijo mayor JOSÉ, de 21 años de edad , actualmente ya no va ni al Colegio, ni la Universidad, por lo que los gastos deberían ser menores. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el demandado, debido a su insuficiencia de ingresos, tiene alquilada una habitación por la que paga 380 ? mensuales , mientras que en el Convenio de divorcio se adjudicó a la esposa la vivienda de copropiedad como complemento de la pensión de alimentos pactada. En cuanto a los ingresos de cada uno de los progenitores, el apelante alega que tiene unos ingresos aproximados de 1.311'26 ?. Al respecto se ha justificado documentalmente que en noviembre de 2009 percibió una nómina de 1.423,15 ?; en el mes de diciembre, incluyendo la paga extra , percibió una nómina de 2.845,04 ?; en enero de 2010 de 1.477 ?; en febrero de 2010 1.700 ?, en marzo de 2010 la nómina ascendió a 2.698 ? , sin embargo en abril de 2010 se redujo a 1.066,33 ?., por lo que proporcionalmente sus ingresos mensuales son de 1.300 ?. Por otro lado, en estos últimos años el aumento de sus ingresos ha sido proporcional al aumento del coste de la vida, como se infiere de las declaraciones del IRPF, así en el IRPF del año 2006 consta que el rendimiento neto reducido fue de 16.089,54 ?, en el IRPF del año 2007 el rendimiento neto reducido fue de 21.684,86 ? , en el IRPF del año 2008 el rendimiento neto reducido es de 23.832 ? y en el IRPF del año 2009 el rendimiento neto reducido alcanzó el importe de 24.054 ?. Por otra parte, sus gastos mensuales al momento de interponer la demanda de modificación de medidas, aparte del pago de la renta del alquiler de una habitación (380 ?), eran de 150 ? en concepto de comida, 290 ? en concepto de pensión de alimentos de sus dos hijos, y 125 ? en concepto de gasolina, dado que el lugar de trabajo dista a 50 km. de su residencia habitual.

Por lo que se refiere a la actora Doña Regina, aparte de habérsele adjudicado la propiedad de la vivienda, que pertenecía en condominio a ambos litigantes , percibe una nómina de alrededor de 1.207 ? mensuales, como se deduce de las nóminas de noviembre de 2009 a abril de 2010, aportadas a los autos, si bien se observa una disminución en las nóminas de enero a abril de 2010, en las que mensualmente consta que cobra unos 1.200 ? , mientras que las nóminas de noviembre de 2009 (1.265 ?) y diciembre (1.245,10 ?) eran algo Superiores. No obstante, desde el 2006 a la actualidad tampoco se observa un cambio esencial de sus ingresos , pues en el IRPF del año 2006 consta que el rendimiento neto reducido era de 16.089,37 ?; en el I.R.P.F. del año 2007 era de 13.941,29 ? y en el IRPF del año 2008 el rendimiento neto era de 18.141,98 ?. En cuanto a los gastos de los hijos SARA , de 14 años, y JOSÉ, los gastos mensuales aproximados son de 400 ? mensuales. Del examen de todos los datos enumerados, así como de los documentos obrantes en los autos, se deduce que no ha variado sustancialmente la situación económica de cada uno de los litigantes y, por otro lado, tampoco se ha acreditado un aumento de las necesidades de los hijos. Además , como se ha indicado, en su día se entregó la vivienda a la esposa en propiedad como complemento de la pensión de alimentos , lo cual supone un importante ahorro al no tener que pagar renta alguna para alquiler de la vivienda, mientras que el demandado debe vivir en una habitación alquilada al carecer de ingresos para arrendar una vivienda. En conclusión, se estima que debe reducirse la pensión de alimentos a la cuantía de CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (145 ?) para cada uno de los hijos, suprimiendo por lo tanto el incremento de CINCUENTA EUROS (50 ?) por hijo, que efectuó la sentencia de instancia , pues la circunstancia de que durante las vacaciones no se cumpla el régimen de visitas, sin que conste si dicho incumplimiento es imputable al padre o a los hijos, no puede implicar un aumento de la pensión de alimentos cuando perviven las mismas circunstancias económicas que existían al pactarse el Convenio de divorcio. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Adolfo contra la Sentencia de 28 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cuantía de CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (145 ?), que era la existente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 L.E.C. ).

Al estimarse el recurso de apelación, se desestima íntegramente la demanda interpuesta, por lo que debe aplicarse el principio del vencimiento objetivo ( artículo 394-1 LEC ) y condenar a la actora al pago de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Adolfo contra la Sentencia de 28 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cuantía de CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (145 ?) por cada hijo. Esta cantidad se revisará anualmente según el incremento del IPC que publique el INE. Esta cantidad se devengará desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, imponiendo a la actora las causadas en primera instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.